جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص301

معنى التحليل منه الذي هو من العقود الجائزة التي لم يعتبر فيها لفظ مخصوص، بل هو شبه الاباحات المتعلقة بالاموال (يلزمه الجواز هنا) لاتحاد المدرك بعد فرض جريان استعمال هذه الالفاظ في المعنى المزبور مجرى القانون اللغوى، ولو على جهة المجازية التي لا بأس بها في العقد الجائز، وخصوصا مثل هذا العقد الذي هو شبه الاباحات (ومن اقتصر على التحليل) ولم يجوز العقد بلفظ الاباحة المرادفة له اقتصارا على المتيقن في الفرج المطلوب فيه الاحتياط (منع) هنا سيما الهبة والتمليك ضرورة أولويتهما بذلك من لفظها، لكون الاعيان مورد الهبة والتمليك وإن وقع عليها وعلى المنفعة لكن لا عين هنا ولا منفعة وإنما هو اباحة انتفاع، بل كان مفاد الهبة والتمليك مقابلا للتحليل الظاهر في رفع المنع من المالك بالاذن على حسب التحليل في أكل المال ونحوه، وقد عرفت قوة القول بالجواز، خصوصا بعد إمكان إرادة التحليل في الخبرين (1) السابقين، بل ربما أشعر به تعليل الفرق بين الحرة والامة أيضا في الصحيح (2) المتقدم في الامة المشتركة بأن الحرة لا تهبولا تعير ولا تحلل، لكن الاحتياط لا ينبغي تركه.

(و) كيف كان ف‍ (هل هو عقد) نكاح (أو) عقد (تمليك منفعة ؟ فيه خلاف بين الاصحاب منشؤه عصمة الفرج عن الاستمتاع بغير العقد أو الملك) للاية (3) ودعوى الاتفاق على ذلك، فبعد معلومية جوازه في الشرع لا يخلو من أحدهما (ولعل الاقرب) عند المصنف (هو الاخير) وفاقا للمحكي عن الاكثر، بل لم يعرف حكاية الخلاف فيه إلا عن المرتضى في الانتصار مع أن كلامه المحكي عنه في المختلف – كما اعترف به في كشف اللثام – إنما يعطي اشتراط العقد وعدم الاجتزاء بلفظ الاباحة كما لا يجتزأ بلفظ العارية، فهو حينئذ خارج

(1) الوسائل الباب – 34 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1 و 2.

(2) الوسائل الباب – 41 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1.

(3) سورة المؤمنون: 23 – الاية 6.