جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص298

ملكت أيمانهم فانهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فاولئك هم العادون) لتقريب عدم كونه تزويجا دائما ولا منقطعا، لعدم اعتبار المهر فيه ولا المدة ولا النفقة،ولا يقع به طلاق ولا غير ذلك من لوازم الدائم والمنقطع، وعدم كونه ملك اليمين، لان الفرض ملك الرقبة لغيره، مضافا إلى أن أقصاه العموم المخصص بالاجماع بقسميه، بل المحكي منهما مستفيض أو متواتر كالنصوص (1) وإلى إمكان دعوى كونه تزويجا بعد فرض ثبوت مشروعيته، وأنه فرد ثالث، وانتفاء لوازم الدوام والانقطاع لا يقضى بانتفاء كونه تزويجا، وإلا لاقتضى انتفاء لوازم الدوام عدم كون المنقطع تزويجا وبالعكس، فانه لا دليل على انحصار النكاح فيهما، وإلى إمكان كونه ملك يمين بمعنى كون المراد بالاية عدم جواز وطئ غير الزوجة والمملوكة ولو للغير بالتحليل، فالضمير حينئذ في (ايمانهم) للجنس، لا أن المراد اعتبار الملك للشخص في جواز وطئ المملوكة، وعلى كل حال فلا إشكال من هذه الجهة، إنما الكلام في الصيغة وغير ذلك من الحكم.

(أما الصيغة ف‍) لا خلاف في اعتبارها فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، فلا يكفي التراضي مطلقا، وخبر هاشم بن سالم (2) قال: (أخبرني محمد بن مضارب، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: يا محمد خذ هذه الجارية إليك تخدمك وتصيب منها، فإذاخرجت فردها إلينا) ليس نصا بل ولا ظاهرا في الاكتفاء بهذا اللفظ، وإلا كان واجب الطرح.

ثم لا خلاف في حصولها ب‍ (أن يقول: احللت لك وطءها أو جعلتك في حل من وطئها) بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى معلومية دلالة النص (3) والفتوى عليه، ولكن في اعتبار الماضوية – فلا يجزئ المضارع والامر المراد بها إنشاء ذلك ولا (أنت في حل من وطئها) – البحث السابق الذي قد عرفت قوة القول

(1 و 2) الوساأل الباب – 31 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 0 – 6.

(3) الوسائل الباب – 31 – من أبواب نكاح العبيد والاماء والباب – 37 – منها الحديث 5 و 6.