جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص281

بالاعتزال في الدلالة على ذلك وإن كان الاقوى خلافه، ضرورة ظهور الادلة على اعتبار إنشاء الفسخ منه بلفظ دال عليه وظاهر الامر لا يقتضي بذلك، أللهم إلا أن يكون قرينة على إرادة إنشاء الفسخ به، فانه حيئنذ يكون فسخا لا بدونها، ضرورة كونه حينئذ أمرا بايجاد الفسخ، فلا يكون هو فسخا، ولانه يستدعي بقاء النكاح إلى أن يوقع الطلاق وهو ينافي الانفساخ، بل مدلوله الذي هو طلب امتثال الامر بايقاع الطلاق ينافيه، بل لو دل على الفسخ لامتنع إنشاؤه فامتنع الخطاب به، نعم لو قلنا إن العقد إباحة أو فرض نكاح العبد بها أمكن حينئذ الاكتفاء به في انقطاع الاذن باعتبار دلالته على عدم الرضا المنافي للاباحة، فيكفي حينئذ.

مع إمكان أن يقال على هذا التقدير أيضا بأنه وإن كان إباحة إلا أنه مفاد عقد لا ينفسخ إلا بانشاء فسخه، فتنقطع حينئذ، ولا يكفي في دفعها مجرد عدم الرضا من دون إنشاء فسخ يقتضيها، أللهم إلا أن يدعى كونها إباحة صرفة كاباحة الطعامودخول الدار وغير ذلك مما يكفي فيه جميع ما يدل على انقطاع الاذن، فتأمل جيدا كي تعرف ما في جملة من كلمات بعض الناس.

وكذلك الاقوى أيضا عدم تحققه بالطلاق الفاسد بسبب فقد شرط من شرائطه خلافا لبعضهم، فجعله فسخا لا طلاقا، وهو وإن كان لا يخلو من وجه، إلا أن الاحوط والاقوى خلافه، لان المقصود الفسخ الطلاقي دون غيره ولم تحصل والحصة من الجنس تذهب مع الفصل، فلو وقع فسخ غيره كان ما وقع غير مقصود وما قصد غير واقع.

(و) كيف كان ف‍ (هل يكون هذا اللفظ) وهو (فسخت) وما شابهه في فسخ عقد النكاح (طلاقا ؟ قيل) والقائل الشيخ في المحكي من تهذيبه واستبصاره: (نعم)، فيثبت فيه حينئذ ما يتعتبر فيه من الشرائط ويلحقه أحكامه (حتى لو كرره مرتين وبينهما رجعة حرمت حتى تنكح زوجا غيره) لظهور أن المراد من نصوص (1) المقام توسعة ما يحصل به الطلاق هنا وإن كان لا يقع بالكناية في غيره

(1) الوسائل الباب – 45 – من أبواب نكاح العبيد والاماء.