جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص280

(و) كيف (كان) ف‍ (الطلاق بيد المولى) إجماعا بقسميه ونصوصا (1) مستفيضة بل متواترة، فما في مكاتبة علي بن سلمي (2) (كتبت إليه جعلت فداك رجل له غلام وجارية فزوج غلامه جاريته ثم وقع عليها سيدها هل يجب في ذلك شئ ؟ قال: لا ينبغي له أن يمسها حتى يطلقها الغلام) من الشواذ المحتملة لاسقاط (من) من النساخ وغير ذلك، كما أن ما في القواعد – من أنه (لو استقل العبد بالطلاقوقع على إشكال) – من الغرائب، ضرورة اتفاق النصوص (و) الفتاوى كما سمعت على انحصاره في السيد، بل قد يشكل صحته من العبد باذن السيد، إذا لم يكن بطريق الاقالة، بل (له أن يفرق بينهما بغير لفظ الطلاق، مثل أن يقول: فسختعقد كما) أو فرقت بينكما (أو يأمر) هما أو (أحدهما بالاعتزال عن صاحبه) أو نحو ذلك بلا خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى استفاضة النصوص (3) أو تواترها به، كصحيح ابن مسلم (4) (سأل الباقر عليه السلام عن قول الله عزوجل (5) والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم، قال: هو أن يأمر الرجل عبده وتحته أمته فيقول له: اعتزل امرأتك ولا قربها، ثم يحبسها حتى تحيض، ثم يمسها) وغيره فما في كشف اللثام – من أنه يشكل على القول بكونه نكاحا إن لم يكن عليه إجماع، للاحتياط وعدم نصوصية الاخبار – واضح الضعف لتحقق الاجماع الذي به تخرج الادلة عن الظهور إلى الصراحة، فلا احتياط حينئذ، على أن ظاهر الدليل كصريحة حجة شرعية لا يجوز الاجتهاد في مقابلته، ولا استبعاد في انفساخ النكاح – وإن كان عقدا – بذلك بعد الدليل، نحو الفسخ بالعيب وغيره، بل ربما ظهر من بعضهم احتمال تحقق فسخ هذا العقد بأمر العبد بالطلاق، لاولويته من الامر

(1) الوسائل الباب – 43 و 45 – من أبواب مقدمات الطلاق من كتاب الطلاق.

(2) الوسائل الباب – 44 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 3 عن علي بن سليمان كما في التهذيب ج 7 ص 457 الرقم 1827.

(3 و 4) الوسائل الباب – 45 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 0 – 1.

(5) سورة النساء: 4 – الاية 24.