جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص268

هو خيرة ابن إدريس للاصل وظهور النصوص (1) في إرادته عن نحو قوله عليه السلام (2): (طلاق الامة بيعها) بقرينة تفريع ذلك عليه في بعضها، وظهور الفرق في بطلان القياس عليه بأنه لم يحصل منه رضا بالنكاح أصلا بخلاف المالك الاول.

(ثانيها) ثبوته لمالك الاخر الذي لم يبع سواء كان هو البائع أو غيره، لاختلاف الاغراض في نكاح المماليك بالنسبة إلى المالكين، ولاطلاق نحو قوله عليه السلام (3): (بيع الامة طلاقها).

(ثالثها) التفصيل بين البائع وغيره، فيثبت الخيار له دون غيره، للفرق بينهما بالاستصحاب فيه وعدمه في غيره، لكنه كما ترى هو أضعفها، ضرورة أن التخيير الذي كان له إنما هو من حيث كونه مولى لهما، والفرض زواله بالبيع، فلا وجه لاستصحابه، على أن محل البحث في التخيير الحاصل بسبب البيع، وغير الاستصحابمما ذكرناه دليلا لذلك لا يخص البائع.

وبذلك ظهر لك أن المتجه أحد القولين دون التفصيل، والاقوى اختصاص الخيار بالمشتري، للاصل السالم عن معارضة النصوص، أما على ما قلنا – من كون المراد من ” بيع الامة طلاقها) حصول حكم الطلاق بمجرد البيع من غير فرق بين كون الزوج مثلا ملكا للبائع أو لغيره إلا أن شاء المشتري إبقاء نكاحهما، لصيرورته استدامة النكاح بالنسبة إليه كالنكاح الفضولي ابتداء أو صيرورة البيع بالنسيئة كالطلاق الرجعي وأن أمر الرجعة إليه – فواضح، إذ ليس في شئ من النصوص اعتبار رضا مولى الاخر سواء كان هو البائع أو غيره، وأما على إرادة الخيار منه فلا ريب في كونه غير الظاهر منه، لكن للقرينة – وهي قوله عليه السلام (4): (فان شاء المشتري) إلى آخره وقوله عليه السلام (5): (إلا أن يشاء المشتري) إلى آخره – حمل على ذلك، ولا ريب

(1 و 2) الوسائل الباب – 47 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 0 – 1.

(3) الوسائل الباب – 47 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 2 – 4 – 9.

(4 و 5) الوسائل الباب – 47 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 4 – 1.