جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص265

ولو أوقف العبد المتزوج مثلا على الفقراء أو على جهة عامة وقلنا بانتقال العين الموقوفة كذلك لله أو للفقراء احتمل أن الخيار بيد الحاكم، وكذا لو دفعه إلى الحاكم خمسا للسادة أو زكاة للفقراء، ويحتمل العدم اقتصارا فيما خالف الاصل على المتيقن، ولعل الاول لا يخلو من قوة، ولو دفعه الحاكم إلى خصوص فقير احتمل أيضا كون الخيار له، لتجدد ملك للشخص غير ملك الجنس، فيثبت الخيار حينئذ له وإن كان قد أمضاه الحاكم من قبل، فتأمل جيدا.

ثم لا فرق في ذلك بين أفراد النكاح، لان ثبوته في الاقوى يقتضى ثبوته في الاضعف بالطريق الاولى، والتشبية بالطلاق لا يقتضي اختصاصه فيما يقبله، بل الظاهر عدم ثبوت الخيار في التحليل منه، لانقطاع الاذن بانتقال الملك، فيحتاج حينئذ إلى عقد جديد، نعم لو كان منقطعا ففسخ المشتري قبل مضى المدة احتمل رجوع الزوج على البائع بما قابل المدة من المهر، وفيه إشكال يعرف مما قدمناه سابقا، بل وفي الفسخ قبل الدخول فضلا عن ذلك.

(و) كيف كان ف‍ (خياره على الفور) وحينئذ (فإذا علم ولم يفسخ لزمالعقد) بلا خلاف في الظاهر كما اعترف به في الرياض، بل فيه أن ظاهرهم الاجماع عليه، لخبر الكناني (1) مؤيدا بما دل من النصوص (2) على أن سكوت الموالي بعد بلوغهم تزويج عبيدهم إجازة، وبقاعدة الاقتصار على المتيقن، واندفاع الضرر معها، ودلالة التأخير على الرضا، لكن الجميع كما ترى غير صالح لقطع الاستصحاب وتقييد الاطلاق، والمراد بتركها معه في خبر الكناني إن شاء الابقاء الذي يؤول إلى إسقاط حق الفسخ وهو غير ما نحن فيه، نعم إن تم الاجماع كان هو الحجة وإلا كان للنظر فيه مجال، ومن هنا اتجه بقاء الخيار مع الجهل به، كما صرح به عن غير واحد، بل في الرياض نفي الخلاف عنه، بل لا يبعد إلحاق الجهل

(1) الوسائل الباب – 48 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1.

(2) الوسائل الباب – 26 – من أبواب نكاح العبيد والاما