جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص248

وأضعف من ذلك ما عن المبسوط من احتمال بطلان الطلاق من رأس، فانها غير معلومة الزوجية، وعدم وقوع الطلاق موقوفا وقال: إنه اللائق بمذهبنا، إذ هو كما ترى، وإنما اللائق ما عرفت من نفوذ الطلاق وعدم مصادفة العتق محلا للاختيار كما هو واضح.

ولا يفتقر فسخ الامة إلى الحاكم لاطلاق الادلة، فما عن الشافعية من احتمال الافتقار في غاية الضعف، كما أن ما عن بعضهم من ثبوت الخيار لها لو أعتق بعضها كذلك، ضرورة عدم الخيار لها حينئذ عندنا، للاصل وفهم عتق الكل من النص (1) والفتوى خصوصا من نحو قوله عليه السلام (2) (هي أملك ببضعها ” نعم إن كملت بعتق كلها اختارت حينئذ، ضرورة كونها حينئذ كالامة المعتقة كلا من أول الامر.

ولو لم تختر حتى ينعتق العبد على وجه لا ينافي الفورية كان لها الخيار على المختار من عدم الفرق بين الحر والعبد في خيارها بلا إشكال، بل يقوى على غيره أيضا كما عن المبسوط، لانه ثبت سابقا حين كان عبدا فلا يسقط بالحرية كغيره من الحقوق على العبد أو غيره، فكما لا يسقط بعد الثبوت إلا بما يعلم إسقاطه لها فكذا الاختيار، ويحتمل السقوط لزوال الضرر، كالعيب إذا علمالمشتري به بعد زواله، ولان زوجها حين الاختيار حر لا ينفذ فيه الاختيار، ولان الرقية شرطه ابتداء فكذا استدامة، وفيه منع كون العبرة بحين الاختيار، بل بحين ثبوته، ومنع الشرط استدامة.

ولو عتقت تحت من نصفه حر كان لها الخيار على المختار بلا إشكال، بل في القواعد لها ذلك أيضا على غيره، لعله لتحقق النقص برقية البعض، وفيه أن الخيار على خلاف الاصل، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن، وهو غير المفروض.

(و) كيف كان ف‍ (الخيار على الفور) اتفاقا على الظاهر كما في كشف اللثام، بل في الرياض حكاية الاتفاق عن طائفة، وهو إن تم الحجة، لا ما قيل من

(1) الوسائل الباب – 52 – من أبواب نكاح العبيد والاماء.

(2) الوسائل الباب – 52 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 11.