جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص245

(إلا إذا زوج ذو المائة مثلا أمة بمأة وقيمتها مائة ثم أعتقها في مرض موته أو أوصى بعقتها لم يكن لها الفسخ قبل الدخول، وإلا لسقط المهر بناء على سقوطه بذلك منها قبل الدخول، فلم تخرج من الثلث، لانها حينئذ نصف ماله، فيبطل عتق بعضها، وهو ثلثها، فيبطل خيارها المعتبر فيه عتقها أجمع على ما ستعرف، فيدور الفسخ إلى الفساد، ويكون مما يستلزم وجوده عدمه).

وقد يناقش فيه بأن نفوذ العتق يكفى فيه سعة الثلث له حاله، والنقصان بعد ذلك بسبب آخر من غير المريض لا ينافيه، لكن يدفعها ظهور النص (1) والفتوى في ذلك المقام إن كل نقص يدخل التركة مرتب على فعل الموصى لا ينفذ إلا من الثلث، نعم يمكن المناقشة بعدم اقتضاء الدور اختصاص الامة بعدم الفسخ، إذ يمكن رفعه بعد إرجاع مثل هذا النقص إلى الثلث لاستلزامه الدور أو بغير ذلك، بل لعله أولى من تخصيص دليل عدم الفسخ لها لضعف دليل ما يقتضى الارجاع إلى الثلث حتى في نحو المقام خصوصا بعد ملاحظة قاعدة التسلط وغيرها مما يقتضى بالنفوذ في الاصل وإن قلنا بخروج غير المقام، فتأمل جيدا.

وعلى كل حال فإذا اختارت الفراق في موضع ثبوته قبل الدخول سقط المهر من غير خلاف يعرف فيه، لكون الفسخ منها قبل الدخول، ولانه كتلف المبيع قبل قبضه، ولكون النكاح كالمعاوضة المبنية على التسليم بالتسليم، لكن قد يناقش بثبوت لمهر بالعقد، وكون الفسخ من قبلها على تقدير اقتضائه سقوط المهر انما يؤثر لو كان المهر لها لا إذا كان لغيرها، والقياس على تلف المبيع قبل قبضه باطل عندنا وبناء هذه المعاوضة على احتمال جريان امثال هذه العوارض فيها.

وإن اختارت الفراق في موضع ثبوته بعد الدخول كان المهر ثابتا لمولاها بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال إذا كان العتق بعد الدخول، أما إذا كان قبله ولم تعلم به حتى دخل بها ثم علمت ففسخت ففي محكي التحرير والمبسوط يثبت لها مهر المثل، لاستناد الفسخ إلى العتق، ولم يستقر المسمى قبله، فالوطئ خال

(1) الوسائل الباب – 11 – من كتاب الوصايا.