جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص237

بالنصوص (1) التي سمعتها إلا إذا عارض ذلك شبهة حر، لغلبة جهة الحرية حينئذ جهة الملكية، أما الاذن فلا يقتضي ملكيته إلا إذا صادفت إذنا من آخر أو شبهة، فيختص الملك حينئذ في الفرض بغير الاذن، لانحصار مقتضى الملكية أعني عدم الاذن به دون الاخر الذي لا دليل على اقتضائه الملكية في الفرض، بل ظاهر الادلة خلافه، خصوصا خبر رزين (2) الشامل باطلاقه تزوج الابق حرة أو أمة مأذونة، وخصوصا نصوص الامة الابقة (3) التي دلست نفسها فتزوجت حرا التي قد عرفت اختصاص مولاها بالولد إلا إذا كان الحر مشتبها، فان الشبهة حينئذ تعارض مقتضى الملكية وترجح عليها، لاقتضائها الحرية المبنية على التغليب.

ومن ذلك ينقدح شئ لم يتعرض له الاصحاب، وهو أن ذلك كله من حيث الاذن وعدمه، أما إذا كان في العبد المأذون جهة تقتضي الملكية غير عدم الاذن كالشبهة مثلا فأن المتجه حينئذ الاشتراك في الولد، عملا بمقتضى عدم الاذن ومقتضى الشبهة، ولا ينافي ذلك إطلاق الاصحاب الولد لمن لم يأذن المعلوم كون المراد به من حيثالاذن وعدمها لا إذا كانت جهة اخرى تقتضي الملكية، نعم الظاهر أنه لا مدخلية لتعدد جهات الملك في أحدهما واتحادها في آخر، كما لو فرض الشبهة أيضا في غير المأذون وفي المأذون الشبهة خاصة، فان الاول قد تعدد فيه مقتضى الملكية، وهو عدم الاذن والشبهة، بخلاف الثاني، فان الشبهة خاصة، إلا أن الظاهر التشريك بينهما بالنصف، لعدم الفرق بين اتحاد الجهة وتعددها في ذلك.

ولو اشترك أحدهما بين اثنين فأذن مولى المختص واحدهما دون الاخر ففي القواعد الاشكال فيه، ولعله من إطلاق الفتوى بأن الولد لمن لم يأذن واشتراك العلة، ومن أن الاصل تبعية النماء للملك، خرج منه موضع اليقين، وهو ما إذا اتحد

(1) الوسائل الباب – 28 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1 والباب – 67 – منها الحديث 4 و 6 و 7.

(2) الوسائل الباب – 28 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1 وهو خبر العلاء بن رزين.

(3) الوسائل الباب – 67 – من أبواب نكاح العبيد والاماء.