جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص232

المسألة (الخامسة) (إذا تزوج العبد بحرةمع العلم) لها (بعدم الاذن) له من السيد في ذلك (لم يكن لها مهر ولا نفقة مع علمها بالتحريم) قطعا لكونها بغيا حينئذ ولخبر السكوني (1) عن الصادق عليه السلام قال: (قال رسول الله صلى الله عليه وآله: أيما امرأة حرة زوجت نفسها عبدا بغير إذن مواليه فقد أباحت فرجها ولا صداق لها).

نعم قيل كما في كشف اللثام وغيره لا حد عليها، وربما كان ظاهر اقتصارالمصنف وغيره على ما عداه، ولعل وجهه أنه شبهة بالنسبة إليها باعتبار نقصان عقلها وعدم مخالطتها لاهل الشرع، فيكفي العقد شبهة لها، وبذلك يفرق بينها وبين الحر إذا تزوج أمة غير مأذونة عالما بحرمة ذلك عليه، كما أنه قد يفرق بينها وبين ما إذا تزوجت حرا بعقد فعلم فساده بأن هذا العقد فضولي تجوز فيه إجازة المولى، ويؤيده ما في الاخبار (2) من أنه (لم يعص الله وإنما عصى سيده) وحسن منصور بن حازم (3) عن الصادق عليه السلام (في مملوك تزوج بغير إذن مولاه أعاص لله ؟ قال: عاص لمولاه، قلت: حرام هو، قال: ما زعم إنه حرام، وقل له: أن لا يفعل إلا باذن مولاه).

إلا أن الجميع كما ترى، بل لعل اقتصار المصنف وغيره إتكالا على معلومية ذلك، ضرورة صدق كونها زانية، والشبهة العرفية منتفية بالفرض، والشرعية لا دليل عليها، ونقصان عقلها وعدم مخالطتها لاهل الشرع لا يقضي بذلك بعد فرض علمها بالتحريم، كما أن توقع الاجازة لا يقتضي به أيضا، وإلا سقط الحد عنها بتزوجها حرا مولى عليه فضولا مع تمكينها من وطئه إياها ولم تحصل الاجازة بعد ذلك،

(1) الوسائل الباب – 24 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 3.

(2) الوسائل الباب – 24 – من أبواب نكاح العبيد ولاماء.

(3) الوسائل الباب – 23 – من أبواب نكاح العبيد ولاماء الحديث 2.