جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص221

بكرا، فان الذي يتعلق برقبته نصف العشر وبذمته النصف الاخر، لكن في القواعد (إن قلنا: إنه أرش جناية تعلق برقبته فلابد أن يباع فيه، وإن قلنا: إنه مهر تبع به بعد العتق) وفي كشف اللثام (الأقوى الاول خصوصا بالنسبة إلى المولى، وعدم ضمان الارش بوطئ الحرائر لانه تابع للوطئ، فهو جناية مباحة كالاختتان والخفض) وفيه ما عرفت من أن الظاهر تحقق الجناية فيه والوطئ، ولكل موجب كما عرفته.

بل منه يظهر أن ذلك تقدير شرعي لبضع الامة في جميع أحوال استيفائه بغير العقد الصحيح من غير فرق بين الزنا وغيره، والعلم والجهل من الواطئ أو الامة، للتعليل، والقطع بعدم الفرق في مورد الصحيحين وغيره كما اعترف به في الرياض، فالصور الاربعة المذكورة في المسالك وغيرها متحدة بالنسبة إلى هذا الحكم كغيرها من صور وطئ الامة بغير العقد الصحيح، والله العالم.

(و) على كل حال فلا إشكال في انها (لو أتت بولد كان) الولد (رقا لمولاها) لكونه نماء ملكه، والفرض عدم العقد المقتضى لثبوت النسب، فهو كولدها منه زناء من غير عقد، كما أنه لا إشكال في ضمانه أرش عيبها بالولادة إن تعيبت بها، كما عن ابن حمزة التصريح به، هذا كله فيمن وطأ بلا إذن عالما بالتحريم.

(و) أما (إن كان) أي (الزوج جاهلا) بحرمة ذلك عليه (أو كان هناك شبهة) وطأها بها بعد العقد كأن وجدها على فراشه (فلا حد) قطعا لعدم تحقق موجبه، وهو الزنا (ووجب المهر) الذي هو العشر إن كانت بكرا، ونصفه إن كانت ثيبا عندنا وإن كانت هي غير مشتبهة (وكان الولد حرا) إجراء، – للشبهة وإن لم تكن عن عقد – مجرى العقد الصحيح في حصول النسب المقتضىللحرية على الوجه الذي ذكرناه.

(لكن يلزمه قيمته لمولى الامة) لكونه كالمتلف مال غيره بغير إذنه، ضرورة كونه نماء للجارية وتابعها لها، كما أوضحناه سابقا، ووقت تقويمه (يوم سقط حيا) إذ مع السقوط ميتا ليس بمال كما أنه