جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص216

عدا ابن الجنيد، فلترجح هذه على تلك أيضا بالعمل بين الاصحاب في صورة الشرطعلى أن شرط الرقية في الفرض نحو شرط الحرية التي صرح بصحته فيها وإن كان لا يفيد إلا على مذهب ابن الجنيد، ضرورة اشتراكهما في كونهما شرطي نتيجة شرعية لاسباب خاصة، فمع فرض صلاحية الشرط للاول منهما يتجه صلاحيته للثاني منهما، بل هو لازم له عند التأمل، واستبعاد صلاحية الشرط لذلك اجتهاد في مقابلة النص.

ودعوى عدم صلاحية الشرط لرقية الحر – وإلا لصح اشتراطها في المتولد من الحرين – يدفعها أن المسلم امتناعه تأثير الشرط في رقية المتصف بالحرية فعلا بل والمستعد لها مع عدم مقتضى لها غيره، كالمتولد من الحرين، فان رفع اليد من كل من الابوين عن مقتضى تأثير إطلاق العقد الشركة يقتضي عدم لحوق المتولد منهما بكل منهما في الصفة، وذلك لا يقتضي الرقية، بل أقصاه نفي حريته من حيث التبعية، أما حريته للاصل فهي باقية لم ترتفع بشئ بخلاف ما نحن فيه، فان رفع يد الحر عن مقتضي ما أثبته العقد له من الشركة في الولد يقتضي اختصاص الاخر بالنماء فيتبعه في الملك حينئذ، ففي الحقيقة صيرورته رقا بالتبعية لا بالشرط، وإنما أفاد رفع مقتضي الحرية الذي كان حاصلا بسبب إطلاق العقد، بل عند التأمل الجيد لايزيد ما نحن فيه على اشتراط مالك العبد على مالك الجارية كون النماء له وبالعكس الذي قد ذكرنا أنه لا خلاف في صحته.

ودعوى منع صلاحية الشرط لذلك أيضا ممنوعة، فانه لا عقل ولا نقل يقتضي حرية المتولد بين الحر والمملوك على وجه ينافي الشرط المزبور، بل لعلهما شاهدان على خلافه كما عرفت، نعم أقصى ما دلت عليه الادلة أنه مع الاطلاق يقتضي الشركة في الولد، فيكون جزؤه حرا، وقد عرفت غير مرة أن الحرية تسرى لبنائها على التغليب، فمن هذه الجهة حكم بالحرية في النصوص المزبورة مع الاطلاق، وهو المراد من قوله عليه السلام فيها: (ليس يسترق الولد) إلى آخره، لا أن المراد أنه لا يصح الاشتراط على الحر من مولى المملوك كون النماء له الذي قد عرفت ظهور الادلة في خلافه.