جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص113

قبيلته دون من انتسب إليها أم لا، وسواء كانت دون قبيلتها أم لا، ومن غير فرق بين الشرط وعدمه، بل في كشف اللثام عن المبسوط (إنه بعد أن ذكر أن من دلس بالحرية فان لم يشترطها في العقد كان النكاح صحيحا قولا واحدا، وإن شرطها فيه كان فيه قولان) قال: (وهكذا القولان إذا انتسب إليها نسبا فوجد بخلافه، سواء كان أعلى مما ذكر أو دونه) وهو يعطي أن الخلاف إنما هو عند الاشتراط في العقد، ثم قال: (وإن كان الغرور بالنسب فان وجد دون ما شرط ودون نسبها فلها الخيار، لانه ليس كفوا، وإن كان دون ما شرط لكنه مثل نسبها وأعلى منه، مثل أن كانت عربية فشرط هاشميا فبان قرشيا أو عربيا، فهل لها الخيار أم لا ؟ فالاقوى أنه لا خيار لها، وفي الناس من قال: لها الخيار، وقد روى (1) ذلك في أخبارنا) انتهى، ومراده بالكفو العرفي لا الشرعي، ولها الخيار حينئذ دفعا للضرورة والغضاضة، وأما من كان مثل نسبها أو أعلى فليس من ذلك، وفي كشف اللثام (وفيه الاشتراك في التدليس).

قلت: لكن الكلام فيما يدل على الخيار به في النكاح مطلقا سواء حصل منه ضرر أولا، بل وفيما يدل عليه فيه بتخلف الوصف في الزوجة أو الزوج، بلوبتخلف نحو ذلك لو كان على جهة الشرطية دون الوصف، بل وبتخلف الشرائط التي ليست بشرائط أوصاف، بل شرائط إلزامات، كشرطية تمليك دار أو عبد مثلا، وقياس النكاح على البيع في ذلك كله كما ترى، خصوصا مع الفرق بينهما بملاحظة الوصف في البيع في الثمن والمثمن بخلافه في الزوج والزوجة، على أن المهر في النكاح فضلا عن الشرائط التي هي قسط منه قد عرفت أن فساده لا يبطل النكاح، ويصح فيه اشتراط الخيار دونه، وليس ركنا من أركان النكاح، بخلاف الثمن في البيع، (والمؤمنون عند شروطهم) (2) لا يقتضى أزيد من الالزام بالشرط القابل لان يلزم بتأديته، لا مثل شرط أوصاف العين الخارجية، والاستناد

(1) الوسائل الباب – 16 – من أبواب العيوب والتدليس الحديث – 0 -.

(2) الوسائل الباب – 20 – من أبواب المهور الحديث 4.