جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص84

قبل إسلامهن، فإذا أسلمن احتاج العود إلى الحل إلى سبب يوجبه، وقد خرجن عن أهلية ذلك ومجرد إسلامهن ليس سببا تاما في الحل، بل لابد فيه من الاختيار، فإذا متن قبل تمام السبب المبيح ينبغي البطلان، كما لو مات أحد المتعاقدين قبل تمام السبب المملك بالقبول أو القبض (ل‍) أنا نقول: (ان الاختيار ليس استئنافعقد) حتى يبطل بالموت قبل تمامه (وإنما هو تعيين لذات العقد الصحيح) المتحقق في ضمن الجميع، فلا نقصان للسبب الموجب للارث، فانه الزوجية، وهي متحققة في جملتهن، والمانع كان هو الكفر وقد زال، غايته زيادتهن على العدد المعتبر، والامر فيه إليه لا إليهن، وليس الموت فاسخا للزوجية، ولذا يجوز للزوج تغسيل زوجته والنظر إليها، كما أن الاختيار ليس مشروطا بالحياة وإن كان ظاهر قوله صلى الله عليه وآله (1): (أمسك أربعا) الحياة، لكنه ظهور مورد لا شرط (و) حينئذ فيتجه التمسك بالاستصحاب فيما يتحقق فيه من أفراد ذلك، ويتم بعدم القول بالفصل.

نعم (لو مات ومتن) معه قبل الاختيار (قيل: يبطل الخيار) بل لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له من أصحابنا، لاصالة عدم ثبوته لغيره، خصوصا مع ابتنائه على الشهوة المختصة به، فاحتمال قيام وارثه مقامه فيه قياسا على الخيار في المال مثلا ولا طلاق قوله عليه السلام (2): (ما كان للميت فهو لوارثه) مدفوع بذلك.

(و) لكن (الوجه) عند المصنف (استعمال القرعة، لان فيهن وارثات) للربع أو الثمن إن مات قبلهن (وموروثات) إن متن قبله، ووارثات وموروثات إن ماتبعضهن قبله وبعضهن بعده، فلم بعلم المستحق أو المستحق عليه مع انحصاره في جملتهن،

(1) سنن البيهقي ج 7 ص 182.

(2) لم نعثر على هذا اللفظ بعد التتبع التام في مظانها وانما الموجود (من مات وترك مالا فلورثته) أو (فللوارث) كما في الوسائل الباب – 3 – من أبواب ولاء ضمان الجريرة والامامة الحديث 4 و 14 ومستند أحمد ج 2 ص 290 و 453 و 456 وج 3 ص 269 و 371 وج 4 ص 131.