جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص62

اختار نكاحهن، إلا أنه هو مع كونه غير ما سمعته من تقرير الدلالة – قد يناقش فيه بامكان منع الظهور هنا، لامكان الاشتباه فيه بالاكتفاء فيه بعلاقة الزوجية، فلا ظهور حينئذ على كونه اختار قصد النكاح ثم قصد الطلاق.

مضافا إلى إمكان منع تحقق الاختيار بمجرد الانشاء باطنا من دون دلالة عليه ولو فعلا كما أومأنا إليه سابقا وفي الفضولي وإن الاقوى خلافه، وإلى عدم اختصاص الدعوى بالطلاق الصحيح، بل ظاهرهم ثبوت الاختيار به وإن كان الطلاق فاسدا بعدم الشاهدين أو الصيغة أو غير ذلك، بل ظاهر بعض وصريح آخر ثبوته به وإن وقع معلقا، فانه وإن لم يقع طلاق لكنه على كلامهم دال بالكناية على الاختيار، وليس تعليقه تعليق له، بل لعل قول المصنف: (ولو قال لواحدة) إلى آخره من ذلك أيضا بناء على عدم وقوع الطلاق بهذا اللفظ، فتأمل جيدا.

(و) ربما ألحق الفسخ بالعيب بالطلاق في الدلالة على الاختيار على الوجه الذي عرفت نعم (الظهار والايلاء ليس لهما دلالة على الاختيار) كما صرح بهغير واحد من العامة والخاصة (لانه قد يواجه به غير الزوجة) بل لعل الاجنبية أليق بهما من الزوجة، وإن كان لكل منهما أحكام مخصوصة لو خوطب بهما الزوج (1) إلا أن ذلك لا يقضي بالاختيار، وبه فرقوا بينهما وبين الطلاق الذي جزء مفهومه النكاح أو لازمه لزوما بينا.

لكن قد يشكل ذلك بما سمعته سابقا من أن مفهومه إزالة قيد النكاح لا اختياره، بل لا تلازم بين معنى اللفظ في نفسه وبين وقوعه، فالطلاق لو وقع بالاجنبية كان له معنى، لكنه لا يؤثر أثرا، فوقوع النكاح حينئذ شرط تأثيره لا أن أصل المعنى موقوف على حصول النكاح، وبأنه كما لا يتحقق معنى الطلاق خارجا إلا في الزوجة كذلك الظهار والايلاء أيضا وإن كانا لو وقعا بالاجنبية كان

(1) هكذا في النسخة الاصلية المبيضة، والصحيح (الزوجة) كما هو كذلك في المسودة التي هي بخط المصنف طاب ثراه.