جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص53

امرأته ولم يسلم، قال: هما على نكاحهما، ولا يفرق بينهما، ولا يترك يخرج بها من دار الاسلام إلى الهجرة).

وإليه أشار المصنف.

(وقيل: إن كان الزوج بشرائط الذمة كان نكاحه باقيا، غير أنه لا يمكن من الدخول عليها ليلا ولا من الخلوة بها) وفي بعض النسخ زيادة (نهارا) لكن الموجود في النهاية ما هذا لفظه ” وإذا أسلمت زوجة الذمي ولم يسلم الرجل وكان الرجل على شرائط الذمة فانه يملك عقدها، غير أنه لا يمكن من الدخول إليها ليلا، ولا من الخلوة بها، ولا من إخراجها من دار الهجرة إلى دار الحرب) إلى آخره، وفي محكي السرائر (قول الشيخ مما يضحك الثكلى، إن كانت زوجته فلا يحل أن يمنع منها، ثم إن منع منها ومن الدخول إليها كانت نفقتها ساقطة، لانها في مقابلة الاستمتاعوهو لا يتمكن منه، فتسقط عنه) قلت: قد سمعت خلو الخبرين المزبورين اللذين هما مستند الشيخ عن جواز الوطئ وعدمه، وما في أولهما من عدم المبيت عندها لا دلالة فيه على ذلك، خصوصا بعد قوله عليه السلام: (ويأتيها نهارا) وعلى تقدير أن الشيخ (ره) فهم ذلك منه يتخرج له ما ذكره، ولا استبعاد بالعقوبة له بذلك، ولا تسقط النفقة عنه، لان الامتناع من الوطئ لتقصيره بعدم الاسلام الذي قد فرض اشتراط جواز الوطئ به، كالخلو من الحيض مثلا.

والامر سهل بعد ضعف القول في نفسه، وأن الشيخ (ره) إنما ذكره في الكتب الثلاثة التي لم تعد للفتوى، ولذا رجع عنه في المحكي من خلافه ومبسوطه، على أن الخبرين فاقدان لشرائط الحجية بالارسال والضعف بعلى بن حديد، ومرسل (1) جميل فضلا عن أن يعارضا تلك الادلة المعمول بها من خبري منصور وغيرهما.

(و) من ذلك كله بان لك أن (الاول أشبه) بقواعد الفن.

هذا وفي المسالك وغيرها (إنه لا فرق على قول الشيخ بين حالي الدخول

(1) هكذا في النسخة الاصلية المبيضة والصحيح (في مرسل.

)

كما هو كذلك في المسودة التي هي بخط المصنف طاب ثراه.