جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص424

ولا المفضاة بالاصبع، ولا المملوكة ولا الاجنبية، للاصل السالم عن المعارض، فما عن الفاضل وولده من تحريم الاجنبية وغيرهما مع ذلك الامة غير واضح، ودعوى الاولوية بزيادة الاثم في الاجنبية ممنوعة، كدعوى أن الزوجية سبب للحل، فلا تكون سببا للتحريم الذى هو ضده، فليس هو إلا الصغر والافضاء، وهما متحققان هنا، ضرورة منع كون التحريم المحض العقوبة مع انتفاء مثل تلك في الاجنبية، فان تحريمها أخف من تحريم الزوجة، فلعله أسقط فيهما ذلك، لثبوت ما هو أشد منه، ومن ثم لم يثبت في المفضاة بالاصبع مع كونه أشد من الافضاء بالوطء، والحكم في النص والفتوى منوط بالزوجية، فتكون جزءا من السبب المحرم، ولا استبعاد فيه إذا اقتضته الادلة الشرعية، خصوصا بعد بطلان القياس، وعدم المنقح من إجماع أو غيره من الادلة المعتبرة، كما هو واضح.

ولو ظن أنها كبيرة فأفضاها ثم تبين الخلاف لم تحرم على ما صرح به بعضهم، بل هو ظاهر كثير حيث رتبوا الحكم على الوطء المحرم، للاصل السالمعن معارضة النص والفتوى بعد انسياق غير ذلك منهما، خصوصا بعد فرض كون التحريم عقوبة، كما صرح به غير واحد منهم، وهي إنما تترتب على المحرم دون المباح، نعم أطلق جماعة التحريم بوطء الصغيرة أو إفضائها، بل النص أيضا مطلق، لكن يمكن إرادة الجميع العلم بالصغر، نعم يمكن شمول النص والفتوى للصغيرة المعلوم كونها صغيرة وإن كان جاهلا بحرمة وطئها جهلا يعذر فيه شرعا.

ولو اندمل المحل وصلح الوطء لم يعد الحل للاستصحاب وظاهر فتوى الاصحاب، وعن الصيمري القطع به في غاية المرام، وعن السيورى أنه أولى الوجهين، واحتمل العود بزوال علة التحريم، وحكاه في كشف اللثام قولا لبعضهم في موضع منه، وحكم به في موضع آخر، ولعله لما عرفته سابقا من الاشكال في أصل الحرمة بالافضاء، وعلى القول بها فيقتصر بها على المتيقن، وهو غير هذا الفرد، خصوصا بعد قوله عليه السلام (1): ” أفسدها وعطلها على الازواج ” هذا وقد قيل: إنه يأتي الوجهان

(1) الوسائل الباب – 34 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 1