جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص387

مع كون الملك فيه لازما لانه من هبة القرابة.

إلا أنه كما ترى، وكذا في القواعد الاشكال في الاكتفاء بالتزوج والرهن والكتابة من كون العمدة هو الحرمة، ومن ظهور النص والفتوى في اعتبار الخروج عن الملك إلا أن الاول كما ترى أيضا، وعن التذكرة القطع بأن الرهن لا يكفي، قال: ” لان منعه من وطئها لحق المرتهن، لا لتحريمها عليه، ولهذا يحل باذنالمرتهن في وطئها، ولانه يقدر على فكها متى شاء واسترجاعها إليه ” ونوقش بأنه يحل وطء المبيعة والموهوبة أيضا باذن المبتاع والمتهب، وقد لا يستبد بالقدرة على الفك، ولا يكفى المطلقة، لتحققها في العقود المخرجة عن الملك أيضا، وعنها أيضا أنه قطع بكفاية الكتابة وفاقا للمحكي عن المبسوط، لانها حرمت عليه بسبب لا يقدر على رفعه إلا أن الجميع كما ترى مخالف لقواعد المذهب وأصوله بعد اتفاق النص والفتوى على اعتبار الخروج عن الملك في حل الثانية، ولعل وجهه أنه لما وطأها بالملك صارت بحكم الزوجة إلى أن يذهب ذلك السبب الذى وطأها به، فيقوم مقام الطلاق، فلا ينبغي التجاوز عنها بمجرد احتمال كون العلة غير ذلك، فيتعدى بعد حرمة القياس عندنا، كما هو واضح، هذا كله في حل نكاح الاخرى له.

أما إذا (وطأهما) قبل أن يخرج الاولى عن ملكه (قيل) كما في المتن (حرمت الاولى) عليه (حتى تخرج الثانية عن ملكه) ولكن لم نعرف قائله بناء على كون المراد منه حرمة الاولى وحل الثانية، وقد اعترف في المسالك بعدم معرفة قائله، بل قال: ولا من نقله غير المصنف، نعم ربما احتج له بخبرمعاوية بن عمار (1) ” سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت عنده جاريتان أختان فوطأ إحداهما ثم بداله في الاخرى، قال: يعتزل هذه ويطأ الاخرى، قال: قلت: فان انبعثت نفسه للاولى قال: لا يقربها حتى يخرج تلك عن ملكه ” بل وجه من حيث الاعتبار بأن مجرد الملك للامة لا يمنع من الجمع بينها وبين أختها

(1) الوسائل الباب – 29 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 2.