جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص365

السابقة والاجماعات، والخبر الاول – مع ما قيل إنه ضعيف سندا ودلالة – قاصر عن تقييد غيره كالثاني نعم ظاهر تقييد المصنف والفاضل الامة بالموطوءة انتفاء الحكم مع انتفاء الوطء لكن في القواعد قبل ذلك بقليل ” ولو وطأ أحدهما مملوكة الاخر بزنا أو شبهة ففى التحريم على المالك نظر ” ومراده بقرينة ما بعده الزنا بها قبل وطء المالك لها.

واختار في جامع المقاصد الحرمة بعد أن حكاها عن الشيخ وابن الجنيد والبراج وجماعة، لعموم( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم( مع عدم القول بالفرق، وخبر عمار السابق الذي لا يقدح ضعفه على ما قيل بعد اعتضاده بظاهر الاية وغيره من الاخبار (1) كما في جامع المقاصد وبعد تأييده بأخبار (2) تحريم زوجة أحدهما عليه بزنا الاخر قبل العقد، كما في كشف اللثام، وبعد تأيده أيضا بخبر الكاهلى (3) قال: ” سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا عنده عن رجل اشترى جارية ولم يمسها فأمرت امرأته ابنه وهو ابن عشر سنين أن يقع عليها، فوقع عليها، فما ترى فيه ؟ قال: أثم الغلام، وأثمت امه، ولا أرى للاب إذا قربها الابن أن يقع عليها ” الحديث، هذا.

ولكن قد يناقش بأنه – مع مخالفته للاصل وعموم ” ما ملكت أيمانكم ” (4) وعموم ” لا يحرم الحرام الحلال ” (5) – منع كون النكاح بمعنى الوطء لغة، لما عرفت، ومعارضة الخبر بقول أبى جعفر عليه السلام في خبر زرارة (6): ” إن زنى رجل بامرأة أبيه أو بجارية أبيه فان ذلك لا يحرمها على زوجها، ولا يحرم الجارية

(1) الوسائل الباب 4 و 6 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

(2) الوسائل الباب 4 و 9 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

(3) الوسائل الباب – 4 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 2.

(4) سورة النساء: 4 – الاية 3 و 24 و 25.

(5) الوسائل الباب – 6 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 12.

(6) الوسائل الباب – 4 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 1.