جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص361

بالنسبة الى ذلك، مع أنه موافق للعامة، وقد عرفت أن النكاح العقد، وأنه علىتقدير اشتراكه يراد منه العقد، ووضوح الفرق بينه وبين النكاح في الاحترام والامتهان وغيرهما، فالتحقيق قصر الحرمة على خصوص التزويج.

نعم لا فرق فيه بين الحرائر والاماء، لا طلاق الادلة، بل لعل المنع هنا أولى في بعض الافراد، وأما التحليل فالظاهر إلحاقه بالملك في الحكم لا التزويج، كما ستعرف تحقيقه إن شاء الله في محله.

كما أن الظاهر عدم الفرق في العمة والخالة بين الدنيا والعليا وإن احتمل الاقتصار على الاولى، لمخالفة الحكم للاصل إلا أن الاقوى التعميم، للاشتراك في العلة، واحتمال شمول اللفظ للجميع، خصوصا في مثل النكاح الثابت نظير ذلك فيه في نظائر هذا اللفظ في المحرمات ونحوها، والله هو العالم.

(و) كيف كان ف‍ (لو تزوج بنت الاخ أو بنت الاخت على العمة أو الخالة من غير إذنهما كان العقد باطلا) لا تنفع الاجازة بعده، لاقتضاء النهى ذلك في المعاملة، بل لعله يقتضي هنا خروج الموضوع عن قابلية النكاح، كالنهي عن النسبيات، ولقول الكاظم عليه السلام في خبر أخيه (1): ” فمن فعل فنكاحه باطل ” لان رضا العمة والخالة شرط في صحة العقد، فيجب مصاحبته للمشروط، كماهو الاصل في الشرائط، أي الظاهر من أدلتها خصوصا في المقام.

(وقيل) والقائل الشيخان وأتباعهما بل نسبه غير واحد إلى الاكثر (كان للعمة والخالة الخيار في إجازة العقد وفسخه أو فسخ عقدهما بغير طلاق) فيكون لهما الفسخ بغير طلاق من زوجهما (والاعتزال) عنهما والاول لوقوع العقدين صحيحين، أما الاول فظاهر، وأما الثاني فلانه صدر من أهله في محله جامعا لشرائطه، فلا يؤثر تجدد البطلان بفسخ العمة والخالة في صحته الاصلية كغيره من العقود الموقوفة على رضا الغير إذا وقع صحيحا، فكانت حينئذ نسبة العقدين إلى العمة والخالة على السواء، ولما كان الجمع موقوفا على رضاهما تخيرا في رفع

(1) الوسائل الباب – 30 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 3.