جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص359

على تقدير جهلها بالحال فهل يقع العقد باطلا أم يتوقف عقد الداخلة على رضاها أم عقدها وعقد المدخول عليها ؟ أوجه، أوجهها الوسط، لان جواز عقد الداخلة مشروط برضاها، فلا وجه لابطاله بدونه، وعقد السابقة قد حكم بصحته ولزومه قبل العقد الثاني فيستصحب، والحق في ذلل للداخلة، فتتخير في عقد نفسها بين فسخه والرضا بمصاحبة المدخول عليها، وكون رضاها شرطا في صحة الجمع لا يدل على أزيد من ذلك، لان العقد حينئذ لا يقصر عن عقد الفضولي، وسيأتى تحقيقه ” وظاهره المفروغية من اعتبار رضاها، ولعله أخذه ما تسمعه في نكاح الحرة على الامة، بناء على اشتراك المسألة في كيفية دلالة الدليل، وفي حكمة الحكم، وهي الاحترام، إلا أنه ستعرف هناك عدم اعتبار الاذن في الجواز والصحة،وإنما تتسلط هي على الخيار، كما ستسمع، أللهم إلا أن يريدوا ذلك هنا أيضا، وفيه أنه بعد التسليم لا يخرج عن القياس.

ومن هنا قال في الرياض: ” لا فرق في الجواز بين علم الداخلة بكون المدخول عليها بنت أخ أو أخت أم لا وفاقا للاكثر، للاصل وإطلاق النصوص ” وعن العلامة اشتراط العلم ومستنده غير واضح، والنصوص باعتبار إذنهما مختصة بالصورة الاولى، وظاهره عكس ما سمعته من المسالك، نعم في قواعد الفاضل ” الاقرب أن للعمة والخالة حينئذ فسخ عقدهما لو جهلتا، لا المدخول عليهما، أي لا عقد المدخول عليهما، لاصالة صحته ولزومه، ولا أحدهما يقع باطلا، لاصالة الصحة واستصحابها مع عدم الدليل على البطلان، فليس حينئذ إلا فسخ عقد أنفسهما مع عدم رضاهما ” وفيه أن المتجه ما عرفت من الصحة واللزوم فيهما اقتصارا فيما خالف الاصل على المتيقن، وهو الصورة الاولى التي هي المناسبة لاحترام العمة والخالة، لا المفروضة، وخبر أبى الصباح (1) مع أنه ضعيف لا جابر له في خصوص ما نحن فيه، وموافق باطلاقه للعامة يقوى في الظن إرادة الصورة التى صرحت النصوص بالمنع من الجمع فيها من دون الاذن، وهي إدخال بنت الاخ والاخت على العمة والخالة، لا ما نحن

(1) الوسائل الباب – 30 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 7.