جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص254

كما ورد في الاخبار (1) والتعريف الثاني يدخل فيه وطء الظان بعدم الاستحقاق وإن استند الى سبب شرعي، كشهادة العدلين والاجتهاد والتقليد المعتبرين، فانه يصدق معه أنه غير علم بالتحريم، وإنما هو ظان، مع أنه لا خلاف في أنه زنا لا يثبت به النسب، وما في القواعد – من أن الحد إنما يثبت في المحرم بالاجماع، كالخامسة وذات البعل، دون المختلف فيه كالكتابية والمخلوقة من الزنا – يراد منه جواز استناد الواطء مع الاختلاف الى القول بالحل، وليس المراد منه أنه يدرأ عنه وإن علم منه خلاف ذلك، كما هو واضح.

كما أنه قد يقال: إن المراد من العلم بالتحريم الذى اعتبر انتفاؤه في التعريف الثاني للشبهة ما يعم الظن المعتبر أو العلم بالحكم الظاهرى، للقطع بفساد الحد على تقدير إرادة العلم القطعي بالحكم الواقعي، وحينئذ فيخرج عن التعريف وطء المخالف الذى لم يعتقد الحل في الظاهر وإن ظن الاباحة في نفس الامر، فانه معلوم الحرمة، فلا يصدق عليه حد الوطء بالشبهة، بل بذلك يظهر انطباق التعريف المذكور على المدعى وأنه لا يصلح الاستناد إليه في تحقق الشبهة بمجرد الاحتمال، بل بمثله يتبين عدم صحة الاستشهاد بما دل على سقوط الحد مع الشبهة والجهل بالحكم، فانه إنما يصح لو أريد منها انتفاء العلم القطعي بالحكم الواقعي، وهو ممنوع بل الظاهر خلافه، لعدم صدق الشبهة والجهالة مع العلم بتحريم النكاح شرعا، وخصوصا مع جعلهما عذرا يدرأ به الحد.

وأما حديث الخنثى فانما يصح التأييد به لو كان إسقاط الحد عن زوجها لتجويزه كونها أنثى، وهو ممنوع إذا الظاهر أنه كان يعتقد أنه امرأة نظرا الى ظاهر الحال، حيث كان الغالب عليها مشابهة النساء دون الرجال كما يستفاد من ظاهر الرواية وتقتضيه القرائن الحالية، فان الاقدام على تزويجها مع كون الغالبعليها مشابهة الرجال بعيد الوقوع في العادة.

(1) الوسائل الباب – 25 – من أبواب عقد النكاح الباب – 10 – من أبواب المتعة والباب – 24 – من أبواب العدد من كتاب الطلاق.