جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص248

خالية فوطأها ثم بانت محصنة، وكذا فيما لو وطأ أجنبية بظن أنها زوجته أو أمته،وفي غير ذلك من المسائل المفروضة في كلامهم، ولم يقيدوا الظن في شئ منها بكونه معتبرا في الشرع، ولولا تحقق الشبهة بمطلق الظن لوجب تقييده به ولم يجز إطلاقه.

وأيضا قد عرف كثير منهم الشبهة على ما قيل بأنه الوطء الذى ليس بمستحق مع ظن الاستحقاق، ولو كان تحقق الشبهة موقوفا على حصول الظن المعتبر لم يصح التحديد بمطلق الظن، لعدم طرد التعريف على ذلك التقدير، حمله على خصوص الظن المعتبر تجوز لا يرتكب مثله في الحدود المبنية على إرادة الظواهر.

بل في المسالك تعريفها بالوطء الذى ليس بمستحق مع عدم العلم بالتحريم، وهو يقتضى حصولها بمجرد الاحتمال وإن كان مساويا أو مرجوحا فكيف بالاحتمال الراجح.

قال الشيخ في المحكي عن نهايته: ” وإذا نعي الرجل الى أهله أو أخبرت بطلاق زوجها واعتدت وتزوجت ورزقت أولادا ثم جاء زوجها الاول وأنكر الطلاق وعلم أن شهادة من شهد بالطلاق شهادة زور فرق بينها وبين الزوج الاخير، ثم تعتد منه وترجح الى الاول بالعقد المتقدم، ويكون الاولاد للزوج الاخير “.

وفي المحكي الخلاف ” إذا وجد الرجل امرأة على فراشه فظنها امرأته فوطأهالم يكن عليه الحد، وبه قال الشافعي، وقال ابو حنيفة: عليه الحد، وقد روى ذلك (1) أصحابنا، دليلنا الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل “.

وعن ابن إدريس ” وإذا نعي الرجل الى امرأة أو أخبرت بطلاق زوجها لها فاعتدت وتزوجت ورزقت أولادا ثم جاء زوجها الاول – الى آخر ما سمعته من الشيخ وزاد – من وطأ جارية من المغنم قبل أن يقسم وادعى الشبهة في ذلك فانه يدرأ عنه الحد، للخبر (2) المجمع عليه وقد روى (3) أنها تقوم عليه، ويسقط من قيمتها بمقدار ما يصيبه، منها والباقى بين المسلمين، ويقام عليه الحد، ويدرأ

(1 و 2) الوسائل الباب – 27 – من أبواب حد الزنا الحديث 0 – 11 من كتاب الحدود.

(3) الوسائل الباب – 22 – من أبواب حد الزنا الحديث 6 من كتاب الحدود.