جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص205

بحجية ما عدا المقترن بما يدل على عدم الرضا قطعا تمسكا باطلاق النص والفتوى ضعيف، لكون المتيقن منهما غير هذه الافراد، فتبقى هي حينئذ على قاعدة كون الشك في الشرط شكا في المشروط.

(و) كيف كان فلا إشكال كما لا خلاف في أنه (تكلف الثيب النطق) إلا مع اقتران سكوتها بقرائن عدل على رضاها قطعا، وهل المدار في البكارة والثيبوبة على الزوال بالوطء وعدمه، فيندرج حينئذ في البكر من ذهبت بكارتها بغيره ولو باصبع ونحوه، أو لم تكن بكرا خلقة، بل والموطوءة دبرا ونحو ذلك، أو على وجود هذا الوصف وعدمه، فتندرج من زالت بكارتها أو من لم تكن بكرا في الثيب حينئذ ؟ وجهان، أحوطهما الاقتصار فيما خالف الاصل على المتيقن.

(ولو كانت) البكر (مملوكة وقف على إجازة المالك) لعدم الفرق عندنا في الفضولي حينئذ بين ذلك وغيره، والمفروض عدم العبرة باجازتها، نعم لابد من تحقق الجازة فيه، ولا يكفى السكوت الذي لم يقترن بما يتحقق حصول الرضا معه وإن كان المالك بكرا، لقاعدة الشك وغيرها.

(وكذا لو كانت) المعقود عليها فضولا (صغيرة فأجاز الاب أو الجدصح) أيضا، لما عرفت من عدم الفرق في الفضولي عندنا بين تعقبه الاجازة ممن له العقد أو من وليه الشرعي الذي له ذلك، ولا يكفي السكوت أيضا إلا إذا اقترن بما يدل على إرادة الرضا، بل قد عرفت في كتاب البيع احتمال اشتراط اللفظ في الاجازة، لقوله عليه السلام (1): ” إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام ” ولانه الحاسم لمادة النزاع، ولذا اعتبروا صريح اللفظ في صيغ العقود لكن قد سمعت صحيح ابن وهب (2) الدال على الاكتفاء بذلك، مضافا الى صدق تحقق الاذن والرضا، هذا وقد تقدم في كتاب البيع تمام الكلام في مباحث الفضولي بما لم نسيق إليه بحمد الله ولطفه وكرمه، فلاحظ وتأمل، والله العالم.

(1) الوسائل الباب – 8 – من أبواب احكام العقود الحديث 4 من كتاب التجارة.

(2) الوسائل الباب – 26 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1.