جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص186

النصوص من ظهور اعتبار النكاح في الثيب محمول على الغالب ونحوه بعد قصوره عن تقييد غيره من المطلق للشهرة وغيرها، بخلاف من ذهبت بكارتها بغير الوطء من عثرة أو غيرها، فان الاصل وغيره يقتضى ببقاء حكم البكارة لها، فيجرى فيها البحث السابق الذى قد عرفت أن الاقوى عدم الولاية عليها أيضا.

(و) كيف كان فلا إشكال في عدم ولايتهما عليها، كما (لا) إشكال في عدم ولايتهما (على البالغ الرشيد) بل ولا خلاف، بل يمكن دعوى الجماع عليه، للاصل (و) بعض النصوص، نعم (تثبت ولايتهما على الجميع) أي البكر والثيب والبالغ (مع الجنون) المتصل بالصغر، بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك أنه موضع وفاق، بل في غيرها الاجماع عليه، للاستصحاب المؤيد باستبعاد عزلهما عن ولاية النكاح خاصة، ضرورة بقاء ولايتهما على المال المشروط انقطاعها بايناسالرشد، مضافا الى ما سمعته من خبر أبى بصير في تفسير من بيده عقدة النكاح.

وأما المنفصل بالبلوغ والرشد فظاهر إطلاق المصنف هنا كاطلاق غيره أنه كذلك، بل هو صريح بعضهم، معللين له باطلاق النص وفي كشف اللثام بعد أن حكى عن التذكرة والتحرير أنه تعود ولايتهما قال: ” وهو الاقرب، بل لا عود حقيقة، لان ولايتهما ذاتية منوطة باشفاقهما وتضررهما بما يتضرر به الولد ” قلت: لم نعثر على نص يقتضي إطلاقه ذلك، وكونها ذاتية لا تستلزمه، فيندرج في إطلاق ما دل على أنه ” ولي من لا ولي له ” بعد انقطاع ولايتهما بالبلوغ والرشد، بل لولا الاجماع المدعى على ثبوت ولايتهما على المتصل لامكن دعوى نفيها باعتبار كون المسلم منها الثبوت من حيث الصغر المفروض انتفاؤه، خصوصا بعد ما عن المسالك وغيرها في باب الحجر من أن الاكثر على ثبوت الولاية للحاكم على من بلغ سفيها وإن كان أبوه حيا، وإن كان للنظر فيه مجال، ولذا كان المحكي عن الشهيد وجماعة ثبوتها للاب، لما عرفته، وقد تقدم تحقيق الحال فيما تقدم، فلا حظ.

لكن ومع ذلك فالانصاف قوة كون الولاية لهما في المتجدد بعد فرض ولايتهما