جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص159

في العقد على وجه لا يجزي اتفاقهما في النية والقصد المعلوم عند كل واحد منهما، فان الظاهر القطع بصحة ذلك كما صرح به في كشف اللثام والمسالك، وتعذر الشهادة بعد عدم اشتراطها عندنا غير قادح، نعم في المسالك من اشترط الشهادة أبطل هنا، لان الشاهد انما يشهد على اللفظ المسموع دون النية، وفيه أنه يمكن الشهادة عليهاأيضا بالقرائن المفيدة لها أو بالاقرار فيها بعد العقد أو غير ذلك.

وعلى كل حال فليس المراد اعتبار ذكر ما به التعيين في العقد قطعا، بل المراد منه اعتبار التعيين عندهما، بل قد عرفت أنه يجزى على قول ما سمعته من تفويض أحدهما الى الاخر فيه، فينوي ما نواه.

نعم لو سمى الكبرى مثلا باسم الصغرى غلطا وقبل الزوج ناويا نكاح الصغرى لم يصح، بخلاف ما لو قال: زوجتك بنتى فاطمة أو هذه فاطمة وكانا متطابقين، فانه لا إشكال في صحته، وكان الثاني تأكيدا.

أما إذا لم يكونا متطابقين بأن كانت المشار إليها زينب أو كانت بنته ولكن سماها بغير اسمها ففى صحة العقد ترجيحا للاشارة أو البطلان لعدم بنت له بذلك الاسم أو ليست الحاضرة المسماة به وجهان، أقواهما الاول، ولو قال: زوجتك ابنتى الكبيرة أو الصغيرة أو الوسطى أو البيضاء أو السمراء وله بنات متعددة متميزة بذلك فلا إشكال في الصحة، ولو لم يكن له إلا واحدة فالوصف مؤكد، نعم ربما يشكل الحكم لو كان الوصف بالكبرى واختيها حيث لا بنت له سواها بما سمعت من عدم وجود بنت له كبرى، مع أن الاقوى الصحة، ترجيحا للاسم، فليغوحينئذ إرادة التشخيص بالوصف.