جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص150

اشتراطه فيما لا يعتبر فيه العوض من العقود، كالصلح والهبة المعوضة، أللهم إلا أن يلتزم ذلك أو يفرق بأنها وإن كان العوض غير معتبر فيها ولكن حيث يذكر يكون حكمه حكم غيره في المعاوضات، ولذا يبطل العقد لو ظهر مستحقا مثلا بخلاف النكاح، وتزلزل الجزء دون الكل معهود في البيع وغيره، فضلا عن النكاح، كما لو اشترط الخيار في بعض أفراد المبيع مثلا دون الباقي فيفسخ العقد حينئذ فيه دون غيره فكذا هنا أيضا يفسخ عقد النكاح بالنسبة الى المهر دون الزوجة، إذ هو المراد من الخيار في المهر، ضرورة عدم تصور فسخ المهر نفسه كما هو واضح.

بل يمكن القول بصحة اشتراطه في غير المهر مما يلزمه العقد، غير الزوجة كالشرط ونحوه، ولا إطلاق يعتد به يقتضى نفى الخيار في المهر، بل ربما يمكن دعوى نفى الخلاف فيه أو الاجماع عليه، مضافا الى عدم الاشكال فيه من حيث القواعد.

وعلى كل حال فاشتراطه في العقد يقتضى فساد العقد، بناء على أن كل شرط فاسد في عقد يقتضى ذلك، لان الرضا وقع مقرونا به، خلافا لابن إدريس فصحح العقد وأبطل الشرط، لوجود المقتضى وهو العقد، وإنما فسد الشرط، فيلغو نفسه دون العقد وقد تقدم تحقيق الحال في كتاب البيع بما لا مزيد عليه فقول المصنف هنا: (ولا يفسد به العقد) يحتمل عود الضمير فيه الى اشتراط الخيار في العقد المدلول عليه بقوله: ” خاصة ” بمعنى أنه فاسد، ولكن لا يفسد العقد، فيكون موافقا لما سمعته من ابن إدريس وهو غير معروف بذلك، على أنه لم يشر الى الخلاف في المسألة، مع أن القول فيها ببطلان العقد ببطلان الشرط معروف، بل في كشف اللثام نسبته الى المشهور هنا، وهو نفسه قد تردد في الصحة وعدمها في باب المهر، أللهم إلا أن يكون النكاح له خصوصية، فهو وإن خالف ابن إدريس في غير المقام لكنه في باب النكاح وافقه، ولو لفحوى صحته مع فساد المهر الذى لا ينقص ذكره عنالاشتراط.

وربما نوقش أولا بان الظاهر ممن تعرض للمسألة عدم الفرق بين النكاح وغيره من العقود من اقتضاء فساد الشرط فيها فساد العقد وعدمه إلا ما خرج بالدليل،