جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص149

المسالة (الرابعة) (يصح اشتراط الخيار) للزوج والزوجة أو غيرهما على حسب ما سمعتهفي البيع الى مدة مضبوطة أو مطلقا كما احتمله في كشف اللثام، قال: لاطلاق العبارات وإن فرض في المبسوط والخلاف والمهذب خيار الثالث، وفيه أن الاطلاق مساق لاصل قبول الخيار في مقابلة عدم قبوله بالنسبة الى الزوجة، وإلا فالظاهر اعتبار ضبط المدة فيه في كل مقام شرط كالاجل.

وعلى كل حال فيصح اشتراطه (في الصداق خاصة) لعموم( المؤمنون عند شروطهم( (1) بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد، إذ أقصاه حينئذ جواز فسخه، وبقاء العقد بغير ذكر مهر فتصير كالمفوضة للبضع، وهو جائز.

نعم لا يصح اشتراطه في العقد اتفاقا في كشف اللثام وغيره، وقد أومأ إليه المصنف بقوله: ” خاصة ” لانه ليس معاوضة محضة، ولذا لم يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية ولا وصف رافع للجهالة، ويصح من غير تسمية العوض ومع العوص الفاسد، ولان فيه شائبة العبادة التى لا يدخلها الخيار، ولان فسخه باشتراط الخيار فيه يفضى الى ابتذال المرأة وضررها، ولهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبرا له، بل في قوله عليه السلام في خبر (2) أبان: ” كان تزويج مقام ” إشعار به، كقوله عليه السلام في غيره: ” تزويج البتة ” (3) ونحو ذلك، بل لعل منافاته لعقد النكاح من ضرورياتالفقه، بل قد يتوهم عدم صحة اشتراطه في المهر فضلا عن العقد، لاطلاق بعض العبارات عدم الخيار في النكاح، مؤيدا بأن المهر المذكور في العقد جزء مما وقع عليه، فاشتراط الخيار فيه يقتضى تزلزل الجزء دون الكل، وهو غير معهود، وإلا لاقتضى جواز

(1) الوسائل الباب – 20 – من أبواب المهور الحديث 4.

(2) الوسائل الباب – 20 – من أبواب المتعة الحديث 2.

(3) الوسائل الباب – 43 – من أبواب مقدمات النكاح الحديث 3.