جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص53

في يد الاخذ، فلو أتلفه ولو بالاكل زال ملك المالك عنه، قال: ” ولو نقله الاخذ عن ملكه ببيع ونحوه فالاقوى زوال ملك المالك عنه ” وفيه أنه مع فرض بقائه على ملك المالك لا يزيله البيع، بل مقتضاه انتقال الثمن إليه، لان الفرض عدم حصول سبب يقتضي ملكه له، والثمن يقوم مقام المبيع للمالك، بل مقتضى ذلك أنه بالموت يرجع الى ورثة المالك أيضا، الى غير ذلك من الاحكام المعلوم خلافها فيما نحن فيه وفي نظائره، من المال الذى غرق في البحر وغيره.

ثم قال: ” والكلام في أكل الحاضر منه الذي حكم بجوازه في أنه هل يباح الاكل من غير أن يحكم بالملك أم يملك ؟ القولان، وعلى المختار لا يزول ملك المالك إلا بالازدراد، ومثله الطعام المقدم للضيف ويزيد الضيف عن هذا أنه لا يجوز له التصرف بغير الاكل مطلقا إلا باذن المالك، نعم يترجح في نحو إطعام السائل والهرة وإطعام بعضهم بعضا إلى قرائن الاحوال، وهى مما تختلف باختلاف الاشخاص والاحوال والاوقات، وجنس الطعام ” وفيه أن المباح أكله لا يجرى فيه هذا الكلام، ضرورة كون الفرض اختصاص الاباحة بالاكل الذى لا يتوقف على الملكولا يزيد هذا عن الضيف، وإطعام السائل والهرة وغيرها مما ذكره مما جرت السيرة به وقامت القرائن القطعية على تناول الاذن له.

وكيف كان فبناء على عدم الملك فلا ريب في أولويته بما يأخذه، فليس لغيره أخذه منه قهرا بل لو بسط حجره لذلك فوقع فيه شئ منه لم يبعد أولويته به أيضا، نعم لو سقط منه قبل أخذه ففى سقوط حقه منه وجهان، كما لو وقع في شبكته شئ ثم أفلت، ولو لم يبسط حجره لذلك، ففى المسالك لم يملك ما سيقط فيه قطعا، وهل يصير أولى به ؟ وجهان يأتيان فيما يعشش في ملكه بغير اذنه ويقع في شبكته بغير قصد، وفيه أنه يمكن المناقشة فيما ذكره من القطع بناء على عدم اعتبار نية التملك في الحيازة، ضرورة إمكان دعوى الملك هنا ولو لم يبسط حجره له، بل هو غير بعيد إذا نوى به التملك بعد وقوعه فيه بناء على ما سمعته من التملك بالحيازة، لمثل هذا المباح، كالاصلى والله العالم.