جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص52

باذن المالك.

كما أنه (لا يجوز أخذه) على وجه النقل (إلا باذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال) الحاصل من نحو رميه على جهة العموم من غير وضعه على خوان ونحوه، وإلا لم يجز حتى مع اشتباه الحال، لان الاصل المنع من التصرف في مال الغير إلا بالاذن، فما عن التذكرة من جواز أخذه ما لم يعلم الكراهة لا يخفى ما فيه، وما روى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (1) ” انه حضر في إملاك فأتي بأطباق عليها جوز ولوز فنثرت، فقبضنا أيدينا، فقال: ملكم لا تأخذون ؟ قالوا: لانك نهيت عن النهب، قال: إنما نهيتكم عن نهب العساكر، خذوا على اسم الله، فجاذبناه وجاذبنا ” غير ثابت، وعلى تقديره غير دال على ذلك، كما هو واضح.

(و) كيف كان ف‍ (هل يملك) المباح آخذه (بالاخذ) الذى هو بمنزلةالحيازة للمباح الاصلى من المالك الحقيقي ؟ (الاظهر نعم) كما عن المبسوط والمهذب والارشاد والتذكرة، للسيرة القطعية في الاعصار والامصار على معاملته معاملة المملوك بالبيع والهبة والارث وغيرها، بل هي كذلك في كل مال أعرض عنه صاحبه فضلا عما أباحه مع ذلك، سيما اباحة التملك التى هي متحققة فيما نحن فيه، خلافا لثاني الشهيدين في المسالك فجعله باقيا على ملك مالكه، للاصل حتى يحصل سبب يقتضي النقل، وما وقع إنما يعلم منه إفادة الاباحة، قال: ” والفرق بينه وبين مباح الاصل واضح، لان ذلك لا ملك لاحد عليه، فاثبات اليد عليه مع نية التملك كاف في تملكه، بخلاف المملوك إذا أبيح بالاذن، فان ذلك لا يخرج عن أصل الملك وإثبات يد المأذون له فيه ليس من الاسباب الناقلة شرعا، فيتمسك بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل ” وفيه أن الاصل مقطوع بما عرفت، ولعل منه الانفال التى أباحوها عليهم السلام لشيعتهم، فانه لا ريب في تملكهم لها بالحيازة بهذه الاباحة، ومن تسلط المالك على ملكه اباحة تملكه.

ثم إنه بعد أن ذكر التفريع على القولين جوز الرجوع به ما دامت عينه باقية

(1) سنن البيهقى ج 7 ص 288 مع اختلاف يسير.