جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص424

الذى أوصى أن له قبل الذى أشركه في الوصية خمسين وماءة درهم وعنده رهن بها جام فضة، فلما هلك الرجل أنشأ الوصي يدعى أن له قبله أكرار حنطة قال: إن أقام البينة، والا فلا شئ له، قال: قلت له: أيحل له أن يأخذ مما في يده شيئا قال: لا يحلله، قلت: أرأيت لو أن رجلا عدا عليه فأخذ ماله فقدر على أن يأخذ من ماله ما أخذ أكان ذلك له، قال: ” ان هذا ليس مثل هذا ” لانقطاع الاصل بما عرفت، وخروج الموثق عن الفرض باعتبار الاشتراك في الوصية على وجه ليس لاحدهما الاستقلال بالتصرف من دون إذن الآخر، الذى ليس له إجازة هذا الاخذ من دون اثبات، مع أنه لم يعلم الوصاية فيه على وفاء الدين، والمقاصة مع عدم علم المقتص منه، وكون امتناعه على الشرع غير مشروعة، وأنها موضوعها نحو ما في الخبر ” الاخذ من مال من عدا عليك “، ” وأخذ مالك ” المندرج في قوله تعالى (1) ” من اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم ” ومن هنا قال: إن هذا ليس مثل ذاك.

ومن ذلك يعلم أيضا الفرق بين موضوع الفرض وبين الأجنبي الذى له دين ضرورة كون الفرض أن الديان الوصي الذى له الولاية على وفاء الدين، بأى فرد شاء من أفراد التركة، بخلاف الأجنبي، فانه لا ولاية له على ذلك، ولذا جعل الاصحاب موضوع المسألة الوصي.

نعم قد استدل بعض الناس له بالمقاصة، وبأنه محسن في استيفاء الدين ” وما على المحسنين من سبيل (2) ” ومقتضاهما عدم الفرق بين الأجنبي والوصى في ذلك، ويتأتى البحث حينئذ في اشتراط المقاصة باذن الحاكم وعدمه، مع اختلاف الجنس أو مطلقا، وبعدم التمكن من قيام البينة وامكانه، وان كان قد يقوى في النظر عدم اشتراط شئ من ذلك في الممتنع، عملا باطلاق أدلة المقاصة من غير فرق بين المديون نفسه ووارثه لاطلاق أدلة المقاصة (3)، وكذا من تعذر له الوصول إلى حقه، لعدم البينة المثبتة مثلا، وان لم يكن امتناع

(1) سورة البقرة الاية 194.

(2) سورة التوبة الاية – 91.

(3) الوسائل الباب – 83 – من أبواب ما يكتسب به.