جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص375

لمملوك ” ولعدم ما سمعته في المشاع، ولان تنفيذ الوصية بالمعين محال، لامتناع ملك العبد، والتخطى إلى رقبته يقتضى تبديل الوصية.

وفيه – مع منافاته لاطلاق الاصحاب كما اعترف به في محكى التذكرة، بل فيها ان كلمة الاصحاب متفقة على عدم الفرق وكذا عن المهذب بل واطلاق الخبر المزبور فإن الثلث فيه أعم من المشاع والمعين، بل لو سلم ارادة الاول كان أعم أيضا مما يشمل ثلث العبد وغيره، بل قد يدعى أن المنساق من مثله الثاني – أنه ليس ذلك مبنى الصحة حتى يختص بالمشاع، ضرورة عدم صحة الوصية أيضا للعبد بثلثه، فإنهغير قابل لان يملك غيره، فضلا عن أن يملك نفسه، وتنزيله على ارادة عتقه وفكه للسراية بما أوصى له غير ظاهر من الوصية، ولو كان عدم قابلية العبد للملك سببا لتنزيل الوصية على ذلك، لاتجه ذلك في عبد الغير أيضا، فضلا عن الوصية لعبده المعين.

ومن هنا كان الظاهر أن الحكم المزبور مستفاد من الشارع، لا أنه مستفاد من الموصى، بل لا يبعد تنزيله على ذلك حتى لو علم قصد الموصى غيره، بل لعله هو الظاهر، ضرورة ظهور عبارته في إرادة تمليكه ما أوصى له به، لافكه به وعتقه منه، ومن ذلك قلنا ان الموافق للضوابط بطلان الوصية لو لا الادلة الشرعية التى عرفتها وقد سمعت أن مقتضاها عدم الفرق بين الجزء المشاع والمعين، ومن الغريب: قول بعضهم أنه ما أمتن تحقيق المختلف، وأغرب منه عدم عضه في المسالك على ذلك بضرس قاطع، بل هو ظاهر في التردد والوسوسة، وإن كان قد عد ذلك تحقيقا فلاحظ وتأمل.

وعلى كل حال فهل يحتاج إلى صيغة عتق في صورة زيادة الثلث على القيمة كما عساه يشعر به قوله ” اعتق “، أولا، كما عساه يشعر به قوله في صورة القصور” استسعى العبد في ربع القيمة ” بناء على عدم الفرق بينهما بالنسبة إلى ذلك فيكون المراد حينئذ من قوله ” اعتق ” الانعتاق شرعا، وجهان: أحوطهما الاول والله هو العالم.