جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص369

الأجنبي (ولا لام ولده، ولا لمكاتبه المشروط أو الذى لم يؤد شيئا من مكاتبته، ولو أجاز مولاه) اجماعا محكيا عن ظاهر المهذب وصريح التذكرة بل والتنقيح، لكن خصه بالقن وأم الولد، وحكى الخلاف في المدبر والمكاتب عن المفيد والديلمي،حيث جوزا الوصية له، خلافا للمبسوط وابنى حمزة وادريس، حيث منعوا فيهما و جعله في الاول أشبه كما هو المشهور بين المتأخرين وقوى الجواز في الثاني، وفاقا للشهيدين وفى الرياض لم أقف في شئ من كتب الاصحاب على من نقل الخلاف عنهما في ذلك.

نعم عن المختلف والمهذب حكاية الخلاف عن المبسوط وابن حمزة في الوصية لعبد الوارث، حيث جوزاه، وهذا الخلاف كسابقه لو صح النقل شاذ، بل على فساد الاول ادعى الاجماع في التذكرة.

قلت: لا ينبغى التأمل في بطلان القول بصحة الوصية للمدبر وعبد الوارث، بناء على عدم ملك العبد مطلقا، كما عرفت تحقيقه في كتاب البيع، أو غير ما يملكه مولاه أو فاضل الضريبة أو أرش الجناية، ضرورة عدم كون ما نحن فيه من ذلك، بل هو كذلك، في المدبر فضلا عن القن، وان تحرر عند استحقاق الوصية بعد ان كان مملوكا حالها، كما في القواعد ضرورة كونه حينئذ كالوصية للمعدوم حالها إذا وجد حال الاستحقاق، فان المنساق من أدلة مشروعية الوصية خلاف ذلك، وانه بالموت يتحقق ملك الموصى له، من غير توقف على شئ آخر، فالمتجه حينئذ البطلان في الفرض حتىلو صرح باشتراط حريته عند استحقاق الوصية.

إنما الاشكال ان كان ففى المكاتب، لانقطاع سلطنة المولى عنه، ولذا يصح بيعه واكتسابه، بل الوصية له نوع من الاكتساب، ومن هنا مال من عرفت وغيره كالكركي إلى صحة الوصية له، لكن فيه أولا ما سمعت من دعوى الاجماع على عدم صحة الوصية له، مضافا إلى ما تقدم في محله من عدم قابلية المملوك للملك، وأنه كل على مولاه لا يقدر على شئ، كالبهائم، من غير فرق في ذلك بين جميع أفراده والكتابة لا تقتضي قابليته للملك، وان شرعت على وجه تتعقبها الحرية، إذا حصل الوفاء بما ضرب عليه