جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص338

واكتفى بالفرد الواحد، لكنه لا يخلو من قوة، وعلى الثاني بأن مقتضى الاشتراك في المضارع التوقف، أو الرجوع إلى القرعة، لا التخصيص بالمتجدد.

نعم قد يقال: إنه المنساق عرفا في مثل الفرض والله العالم.

(و) على كل حال فقد ظهر لك من ذلك أنه (لو أوصى بخدمة عبد، أو ثمرة بستان، أو سكنى دار، أو غير ذلك من المنافع) سواء كانت أعيانا أو غير أعيان (على التأبيد، أو مدة معينة) صح من غير خلاف فيه عندنا، ولا اشكال، ولا يشكل ذلك بأنها ونحوها ليست من تركة الميت، ولا من أملاكه، بل هي نماء التركة التي يملكها الوارث بالموت، ولذا لم تقض ديونه منها، لانه يدفعه بأنها تكون للوارث، إذا لم يوص بها الميت، والا خرجت، ضرورة أنه للمالك الموصى التسليط عليها، باعتبار ملكه العين وقد استفاضت النصوص (1) أنه أحق بماله ما دامت الروح فيه، فيصنع به ما شاء ولذلك كان له اجارة الاعيان، وبيع نمائها مدة تزيد على عمره، على أنه لو سلم عدم كونها من أعيانالتركة، ولا من توابعها، إلا أن لها كمال المدخلية في قيمتها، بل هي في الحقيقة عبارة عنها، فإذا فرض أنه أوصى بالمنافع المتجددة، فقد نقص الاعيان على الوراث فيضمنه في ثلثه، لان كل نقص يدخل على الورث بسبب وصية الموصى يدخل على الثلث.

إنما الكلام في طريق معرفة ذلك، وهو في المدة المنقطعة واضح، ضرورة تقويم – العين مسلوبة المنفعة تلك المدة وغير مسلوبتها، وينظر التفاوت، ويخرج من الثلث.

أما المؤبدة فللاصحاب طرق ثلاثة في ذلك، أحدها تقويم العين بتمامها على الموصى له، واحتساب ذلك من الثلث، لعدم قيمة لها مسلوبة المنفعة، ولتعذر معرفة المؤبدة بغير ذلك، ولدوام الحيلولة بين الوارث والعين، وهو بمنزلة الاتلاف، ولذا ضمن به الغاصب جميع القيمة، فليس الا الطريق المزبور، وإن كانت العين على ملك الوارث، ويضعف بأن ذلك لا يخرج العين عن التقويم أصلا، فإنه لابد أن تبقى لها منفعة تعود إلى الوراث كالعتق في العبد، وأكل اللحم في الشاة لو اشرفت على الموت فذبحت ونحو ذلك، وفرق واضح بين الموصى له الذي هو كالمستأجر، والغاصب الآخذ

(1) الوسائل الباب – 17 – من أبواب أحكام الوصايا