جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص334

فيما بين الاقصى والاقل، بل هي المرجع في الحيوان غير الانسان الذى لم يقدر الشارع لاقل الحمل منه، وأقصاه مدة معلومة، وان اختلف باختلاف اجناسه، فان للغنم مقدارا معلوما عادة، وللبقر مقدارا زايدا، وهكذا، ولا فرق بين الانسان والحيوان في ذلك قال في المسالك هنا: ” إن المسألة من باب تعارض الاصل والظاهر، فلو رجح مرجح الظاهر عليه، في بعض مواردها كما يتفق في نظائره، لم يكن بعيدا إن لم ينعقد الاجماع على خلافه، وكيف كان فلا خروج عما عليه الجماعة “.

وإن كان هو كما ترى، ضرورة عدم صلاحية معارضة الظاهر للاصل، إذا لم يقم دليل على اعتباره شرعا، ولا كان بوجه يندرج في العلم عادة، باعتبار أنه الطمأنينة الحاصلة فيها، والفرق بين الخالية وغيرها مع اشتراكهما في الاصل المزبور لا يخلو من نظر، واحتمال أنه لظهور حال المسألة في عدم الزنا يدفعه فرض المسألة في الاعم من المسلمة، مع أن سبب التجدد غير منحصر في الزنا، إذ قد يكون من شبهة أو من رائحة أو غير ذلك من الاسباب التى لا يمكن حصرها، ولا ظهور لحال المسلمة في نفيها، فلو فرض الايصاء بحمل جارية لا زوج لها ولا مولى يطؤها كما لو كانت مملوكة لامرأة فاتفق أنهجاءت به لدون الستة صحت الوصية، وبعد العشر لم تصح، وفيما بينهما البحث المفروض ولا فرق بين الخالية وغيرها في ذلك، إذ خلوها من الزوج والمولى لا يقتضى عدم حملها، كما أنه لا يعتبر في موضوع المسألة كونها ذات زوج، أو مولى قد وطأها، بل المراد الوصية بحمل الامة أو الدابة، على تقدير وجوده من أين ما كان، ولعل ذكر المولى في كلام المصنف لبيان احتمال تجدد الحمل، لا لبيان أنه مملوك أيضا حتى يشكل ذلك بعدم تصور حمل مملوك يوصى به من المولى، بناء على عدم ملك العبد كما هو واضح.

وكيف كان فالتحقيق في المسألة ملاحظة الاصول في جميع شقوقها، والعمل على الحاصل منها بالنسبة إلى السبق على الوصية وعدمه حتى ملاحظة جهل التاريخ وعدمه من غير فرق بين الانسان وغيره، والخالية وغيرها، ومعلومة الوطى قبل الوصية وغيرها ومع فرض الشك وعدم تنقيح شئ منها بشئ منها يحكم ببطلان الوصية، ما لم يكن هناك عادة يحصل منها الاطمينان المزبور على وجه يكون الاحتمال معه موهوما.