جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص315

الحاضر، لعموم (1) ” تسلط الناس على أموالهم ” ولا ضرر على الوارث، وإن اختلف تصرفه في ذلك بالنسبة إلى ما انتقل إليه من العين من حيث الاشاعة وعدمها، فإنه يتصرف على حسب المال المنتقل إليه.

واحتمال أن تسلطه على ذلك مشروط بتسلط الوارث على ما قابل الباقي من المال الغائب لا دليل عليه، فما وقع من الاشكال فيه من بعضهم في غير محله، ولقد أجاد في المسالك في رده ” بأن مجرد الاحتمال لا يقوم دليلا على منع المالك المستقر ملكه على الثلث، مع كون الباقي غير خارج عن ملكه، بل استقرار ملكه له موقوف على حصول الغائب والا فأصل الملك حاصل بالوصية والقبول، والخروج عن الثلث في الجملة، ومن ثم لو حفر الغائب كان نماء العين أجمع للموصى له، ومراعاة حق الوارث باحتمال تلف المال تحصل بايقاف ما زاد على الثلث إلى أن يظهر الحال ” قلت: بل إن لم يقم اجماع أمكنان يقال: للموصى له التصرف في تمام العين الموصى بها بمجرد سعة ثلث المال لها، وان كان غائبا، لاطلاق أدلة الوصية، وإن كان للوارث الرجوع عليه لو تلف المال قبل قبضه فإنه ينكشف حينئذ عدم ملك الموصى له تمامها، أو ينفسخ ملكه به، ولعل المتجه بناء على ما سمعته من المسالك ذلك، لان عدم الاستقرار لا ينافى تصرف المالك في ملكه للعمومات.

لكن لما كان مرجع ذلك إلى الحكم بملكية الموصى له إلى أن يحصل التلف، لاطلاق ادلة الوصية، فيكون هو كالمانع عن بقاء الملك ليحصل الفسخ به، المعارض باحتمال أن المال على ملك الوارث إلى ان يحصل ما يقابل الموصى به، لعدم ملك الموصى غير الثلث المشاع مع الوارث، فلا يملك الموصى له العين إلا مع حصول ضعفه من ثلثه للوارث، ولعله لعدم ظهور الادلة في شئ من ذلك حكم المصنف وغيره بالايقاف في يد مؤتمن إلى ان يظهر الحال، كما يوقف نصيب الحمل والمال الذي باعه مالكه لآخر فضولا إلى حصول الولادة والاجازة، ولان اصالة عدم التلف معارض باصالة عدم القبض والله العالم.

(1) البحار ج 2 ص 272.