جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص307

حاجتها حال وقوعها، أو لان المراد بها انشاء تمليك، ومثله لا يجرى فيه الاطلاق و التقييد، أو لغير ذلك، وأما احتمال التزام الاصحاب ذلك كله فيما سمعت وغيره، فإنه يأباه ملاحظة كلماتهم.

ومن الغريب بعد ذلك كله ما وقع للكركي في المقام من أن الاصل في الوصية أن تكون نافذة، فيجب حملها على ما يقتضى النفوذ بحسب الامكان، وإنما تكون الثانية نافذة إذا كان متعلقها الثلث الذي يجوز للمريض الوصية به، فيجب حملها عليه، كما يجب حمل اطلاق بيع الشريك النصف على استحقاقه، حملا للبيع على معناه الحقيقي وحينئذ فيتحقق التضاد في مثل ما لو قال: أوصيت بثلث لزيد، وبثلث لعمرو، فيكون الثاني ناسخا للاول، فيقدم وأولى منه ما لو قال: ثلث مالى، ثم فرع عليه: أنه لو أوصى لزيد بثلث، ولعمرو بربع، ولخالد بسدس وانتفت القرائن، أن يكون الوصية الاخيرة رافعة للاول، مع اعترافه بأنه مخالف لما صرح به جميع الاصحاب، والحامل له على ذلك ما فهمه من أن اطلاق الوصية محمول على النافذة.

وأنت قد عرفت مما حققناه سابقا أن الاطلاق في الوصية وغيرها من العقود انما يتقتضى ارادة معنى ما تعلق به العقد لكن إذا صادف ذلك ما يمكن نفوذه فيه نفذ،لوجود المقتضى وارتفاع المانع، وإن لم يصادف ذلك كان عقدا موصوفا بالصحة القابلة للنفوذ وعدمه بسبب رفع المانع، أو تحقق الشرط الشرعي وعدمهما، ففى البيع إذا علقه على النصف من غير تعرض لكون المستحق له، أو المشاع بينه وبين شريكه اقتضى نقل النصف في نفسه، وله محل ينفذ فيه، باعتبار استحقاق العاقد المخاطب بالوفاء بعقده نصفا، فينفذ وينزل عليه تنزيلا شرعيا لا قصديا، بمعنى كون العاقد قد قصد ذلك وكذا ما نحن فيه، فان الموصى إذا أوصى لزيد بثلث لم يقصد الا تمليك الثلث في نفسه، إلا أنه لما كان يمكن تنفيذه باعتبار استحقاق الموصى ثلثا، نفذت الوصية به، فإذا أوصى بعد ذلك بثلث أيضا لم يصادف ذلك محلا ينفذ فيه، لسبق السبب الاول، وإنما صادف محلا ينفذ فيه مع الاجازة، فيتعلق حينئذ كذلك، على حسب ما صادف كما هو واضح، ولا يسمى مثله باطلا، بل هو صحيح خصوصا بعد بناء الاصحاب في المقام من