جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص304

الوارث المتوقفة صحة الوصية في الفرض عليها إذ ليس للموصى إلا الثلث الذي قد تعلقت به الوصية الاولى التي لم يعلم رجوعه عنها فيستصحب حكمها وما وقع من الوصية بالربع والسدس بعدها اعم من ذلك قطعا، وكذا لو اوصى بنصف ولآخر بخمس ولثالث بربع، أو للاول بجميع المال ولآخر بثلث ولثالث بسدس، فإن الاول، يعطى في الجميع الثلث ويبطل الزائد مع عدم الاجازة لما عرفت من البدء في مثلذلك بالاول فالاول، لكن فيما حضرني من المسالك في نسختين ابدال السدس في المثال الثاني بالنصف، وذلك يقتضى بقاء سدس للاول لا ثلث.

وعلى كل حال فما عن بعضهم – من ان الوصية بالربع والسدس في نحو مفروض المتن رجوع عن الاول – واضح الضعف بعد الاحاطة بما قدمناه بل قيل: انه غير معروف القائل بل عن التحرير (و) غيره نسبة اصل الحكم إلى علمائنا.

نعم (لو اوصى بثلثه) الراجع إليه (لواحد، وبثلثه) كذلك (لآخر كان ذلك رجوعا عن الاول إلى الثاني) للتضاد في متعلق الوصية الذي قد فرض اتحاده واختلاف الموصى له فليس الا الرجوع نحو الوصية بعين مخصوصة لزيد، ثم الوصية بها نفسها لعمرو.

ونحوه ما كان بمعناه مما يحصل به التضاد صريحا أو ظاهرا، أما لو قال: ثلث مالى لزيد، ثم قال: ثلث مالى لعمرو لم يكن رجوعا لعدم العلم والظن بالاتحاد اللهم الا أن يكون عرف أو قرينة تدل على ارادة الثلث الراجع إليه من ذلك، فإنه يكون رجوعا أيضا، كما أنه لو كان عرف أو قرينة تقضى بأن المراد من ” ثلثى ” لو فرض الاقتصار عليه في الوصية ثلث المال، لا الراجع إليه خاصة، لم يكن رجوعا لعدم التضاد حينئذ بل يعطى الاول ثلثه الراجع إليه الذى صادفته الوصية الاولى، ويتوقف في الثانيةعلى الاجازة.

لكن المعروف بين الاصحاب أنه باضافة الثلث إلى نفسه يكون رجوعا، بل عن خلاف الشيخ أن اجماع الفرقة وأخبارهم على الرجوع في ثلث ماله الذي لا ريب في أولوية المفروض منه كما عن التحرير نسبته إلى علمائنا، بل اعترف به أيضا في جامع المقاصد.