جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص299

المال الذي يكون لهم بالارث منه، ومن هنا قال (عليه السلام) ” من أجل أن أباه قد أذن له في ذلك وهو حى ” وهو كالصريح في عدم كون ما وقع منه مضاربة، وإنما هو أذن فيها، و دعوى مشروعية الوصية بها على نحو الوصية التمليكية واضحة الفساد، لعدم الدليل عليها، وربما يشهد لما قلناه قول المصنف وغيره ” ولو أوصى بالمضاربة ” الظاهر في ارادة العهد بها، لا انشاؤها على الوجه السابق كما هو واضح، والله العالم.

(ولو أوصى بواجب) مالى (وغيره) أخرج الاول من الاصل، لانه كالدين نصا وفتوى، بل الاجماع بقسميه عليه، وعلى أن من ذلك الحج الواجب، للنصوص (1) الدالة عليه بالخصوص، وأما الثاني فيخرج من الثلث، حتى لو كان واجبا بدنيا، على ما صرح به في جامع المقاصد والمسالك، ومحكى الكفاية، بل في الروضة أنه لا خلاف فيه، مرسلين له ارسال المسلمات، لعدم كونه من الدين الذى يخرج من الاصل، وعدم دليل على تنزيله منزلته، فيبقى على الاصل.

نعم إذا أوصى به شمله أدلة الوصية التي تخرج من الثلث.

لكن في الذكرى والدروس وفى جامع المقاصد عن بعضهم أن الواجب البدني يخرج من الاصل أيضا، كالمالي، وإن لم يوص به، بل لعله ظاهر المصنف هنا والنافع والغنية والسرائر وغيرها – مما أطلق فيها الواجب الخارج من الاصل، وهى عشرة كتب أو أكثر على ما قيل، بل نفى عنه البأس في الدروس، بل قد يؤيد اطلاق الدين على الصلاة في غير واحد من الاخبار، منضما إلى ما ورد في الحج (2) أن دين الله أحق أن يقضى، و شمول الدين للنقد وغيره مما هو عمل، ضرورة اندراج من كان مشغول الذمة بصلاة أو غيرها من الاعمال باجارة ونحوها فيه، واحتمال – اختصاصه بما إذا كان شغل الذمةبمثل ذلك لغير الله، أما له فلا – واضح الضعف خصوصا بعدما سمعت من أن دين الله أحق أن يقضى، ومعلومية وجوب المال لو توقف عليه حصول الواجب المطلق، فالمتجه إن لم ينعقد اجماع على خلافه، إلحاق الواجب البدني بالمالي في الاخراج من صلب المال إذا لم يكن له ولى يخاطب بما يفوت المولى عليه، من صوم أو صلاة، و

(1) الوسائل الباب – 28 – من أبواب وجوب الحج وشرائطه.

(2) المستدرك ج 2 ص 6.