جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص296

الدابة والشجرة ونحوهما، حيث كان معتبرا من الثلث، لظهور الفرق، بأن ذلك نماء الملك ووجوده متوقع، بخلاف الربح فإنه أثر سعى العامل مع أنه إنما يحدث على ملك العامل فما يملكه العامل ليس للوارث ولا للموصى منه حق، ولا يقدح في ذلك شراؤه، بمال الوارث، فيكون محسوبا منه، ويكون نماؤه تابعا، لانه إنما يدخل في ملك الوارث على تقدير صحة المضاربة، وإلا لم يكن الشراء نافذا، ومتى صحت المضاربة كانت الحصة من الربح ملكا للعامل، فلو لا صحة المضاربة لادى فسادها إلى عدم الفساد، لانه على تقدير الفساد إنما يكون لتفويت ما زاد على الثلث من التركة تبرعا، وذلك إنما يكون على تقدير زيادة الحصة من اجرة المثل، وزيادتها عن الثلث، وكونه من نماء التركة، وإنما يكون كذلك مع صحة المضاربة، ليكون الشراء نافذا، فلو فسدت المضاربة لم ينفذ الشراء، فلم يتحقق الربح فانتفى التصرف في الزائد على الثلث، فانتفى المتقتضى للفساد، فوجب الحكم بالصحة، لانه قد أدى فرض الفساد إلى عدمه.

لكن في المسالك بعد ذلك كله قال: ” فيه نظر، لان المضاربة وإن لم تقتض تفويت شئ من التركة على تقدير تسليمه، مشتملة على وضع اليد على مال الغير بغير اذنه، خصوصا إذا كان مكلفا، وتعريضه بالضرب في الارض إلى التلف المؤدى إلى عدم الضمان مع عدم التفريط، مضافا إلى ما لو وقعت بحصة قليلة للمالك في مدة طويلة، كخمسين سنة، وذلك في حكم منع الوارث من التركه أصلا وهو باطل، وأما القول بأن النماء إنما يملكه العامل على تقدير صحة المعاملة، وحينئذ فلا تفويت في مال الوارث، وإن لم يصح لا يصح البيع، ففيه امكان جبره باجازة المالك الشراء لنفسه، ليكون جميع الربح له، فيحصل التفويت على تقدير صحة البيع، وحصول الربح للعامل ومن ثم ذهب ابن ادريس إلى أن الصحة مشروطة بكون المال قدر الثلث فما دون اطراحا للاخبار وردا إلى الاصول المعلومة في هذا الباب، وبعض المتأخرين إلى أن المحاباة في الحصة من الربح بالنسبة إلى اجرة المثل محسوبة من الثلث أيضا، ولكل منهما وجه.

قلت: أما ابن ادريس فالمحكى من عبارته ما نصه ” قد روى أنه إذا أمر الموصي الوصي