جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص246

عقدا مفتقرا إلى الايجاب والقبول المعتبر فيهما ما يعتبر في باقى العقود إلا ما خرج بالدليل، حتى العربية بناء على اعتبارها في العقود جميعها، وإن صرح في الروضةبعدم اعتبارها هنا، لكنه مسلم في العهدية منها دون العقدية، لعدم الفارق بينها وبين غيرها من العقود في ذلك، والقياس على ما خرج بالدليل من الفرق بينها وبين غيرها ممنوع عندنا.

أللهم إلا أن يدعى جواز ذلك من العقود الجائزة، وإن قدر على العربية كما صرح به هنا في الدروس.

ولكن فيه أن دليل العربية مشترك بين العقود جميعها، إذ هو انسياق العربي فيما اعتبر فيه اللفظ، فتأمل جيدا، فإنه قد يقال: إن الوصية حقيقة في عهد الميت بعد وفاته، بل لعل العقدية المستفادة من قوله تعالى ” كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت الوصية للوالدين ” إلى آخر الآية باعتبار ظهوره في التمليك الناشئ من الوصية قسم من العهدية، كما عساه يشعر به ذكرهم في ايجابها اعطوا وافعلوا ونحوهما، وقد عرفت عدم الاشكال في جواز الفارسية ونحوها في العهدية فتأمل جيدا.

ثانيهما: أنه قد يظهر من اعتبار العجز عن النطق في كفاية الاشارة الدالة على المراد في كلام جماعة من الاصحاب، بل هو معقد نفى الخلاف في محكي التنقيح بل لا كلام فيه كما عن إيضاح النافع، بل في الروضة القطع به، بل في الرياض الاجماع عليه،بل لعله محصل أنه لا تجزى الاشارة مع التمكن من النطق، وهو مناف لما ذكرناه من كفاية الفعل في اجراء حكم الوصية، وإن لم يتحقق بذلك عقدها، وأنه كالمعاطاة في البيع.

لكن يمكن أن يكون ذلك منهم لارادة ما ادعوه من الاجماع ونفى الخلاف ونحو ذلك، لا لارادة اشتراط القاضى بعدم الجواز مع انتفاع ذلك، أو لارادة تحقق العقد حينئذ وأنه ليس من المعاطاة في حال العجز، بل تقوم الاشارة حينئذ مقام اللفظ من القادر، لما دل عليه في الاخرس أو لغير ذلك، وإلا فلا دليل لهم يدل على ذلك، بل لعل الادلة بخلافه، بعد صدق اسم الوصية عليه عرفا، فتجرى جميع أحكامها.