جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص245

يقضى بقوة القول به، بعد أن عرفت فسادها بالقبول من الحاكم مضافا إلى عدم الانتقال ونحو ذلك، وإلى اطلاقهم كونها عقدا الذي يمكن أن يكون هو السبب لهم في الاتكال على عدم التصريح بالقبول من الحاكم هنا، بل مثله يعد اجماعا على الاشتراط، ويؤخذ حجة عليه خصوصا بعد عدم المعارض لذلك كله إلا اطلاق الادلة الذي لم يسق لذلك، بل قد يمنع صدق اسم الوصية على الفرض، كما أنه قد يمنع إرادة هذا الفرد منها إلا أن الجميع كما ترى.

نعم قد يقوى كون الوصية للفقراء وللجهة غير ما نحن فيه من الوصية التمليكية بل هو من الوصية العهدية بالصرف على ذلك، خصوصا الوصية للجهة، ضرورة عدم صحة تمليك الجنس بعقد من العقود المملكة وإن قبل الحاكم عنه، إلا الوقف على اشكال فيه لقصور أدلتها عن ذلك، من غير فرق بين البيع والصلح والهبة وغيرها مما اشتمل على العوض، أو لم يشتمل، ولا يقاس التمليك بها على الملك الشرعي الثابت في الزكوة و الخمس، بل والوقف بناء على القول به، لحرمة القياس، على أن بناء الوقف على تمليك المعدوم بخلاف الوصية، مع أن أفراد الجنس مختلفة، كمال الاختلاف ضرورة كونهمحال الوصية غيرهم في الزمن الآخر، لصيروة الفقير غنيا والغنى فقيرا، بل فيهم من لم يكن موجودا أصلا، ثم وجد فقيرا وهكذا، ولا ريب في عدم ظهور معتد به في أدلة العقود على وجه يقتضى صلاحيتها لنحو هذا التمليك، بل لا يبعد بطلان الوصية لو قصد بها التمليك المذكور.

ومن ذلك ينقدح أن اطلاق الاصحاب كون الوصية عقدا محتاجا إلى الايجاب و القبول في محله، ولا يرد عليهم مثل ذلك، لخروجه عن الوصية التمليكية، ودخوله في الوصية العهدية الخارجة عن محل البحث، خصوصا الوصية للجهة كالمسجد والقنطرة والمدرسة ونحوها، مما هي غير قابلة للتمليك، ولم يقصد منها تمليك غيرها من الفقراء ونحوهم، فليس حينئذ إلا إرادة المصرف فتأمل جيدا فانه جيد جدا، وإن كان مخالفا لما صرح به بعضهم، كالفاضل والمحقق الثاني وغيرهم من كون الوصية في الفرض مملكة ولكن لا تحتاج إلى قبول مطلقا أو تحتاج إلى قبول من الحاكم، ضرورة منافاة ذلك لكونها