جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص239

أو قيمته، لعدم وجوب المسمى حتى يتجه ضمانه بذلك، لان الفرض الفساد من الاصل، والقرب من المسمى الثابت لا يقتضى ضمانه، بعد فوات ما يقتضى لزوم المسمى، كما أن ثبوت نظيره في الصداق على فرض تسليمه لا يقتضى الثبوت هنا بعد حرمة القياس، و قد اعترف بجملة من ذلك كله في جامع المقاصد والمسالك.

المسألة (السادسة: إذا افضل أحدهما الآخر في الاصابة، فقال له: اطرح الفضل بكذا، قيل: لا يجوز، لان المقصود بالنضال إبانة حذق الرامى وظهور اجتهاده بحصول الغلبة له، فلو طرح الفضل بعوض أو بغير عوض كان تركا للمقصود بالنضال فتبطل المعاوضة ويرد ما أخذ) ه منه لذلك، بل في المسالك بعد أن حكاه عن المشهور لم يذكر كثير منهم فيه خلافا، إلا أنه قد يشعر من نسبة المصنف له إلى القيل بتمريضه ووجهه في المسالك بأنه جعل على عمل محلل، ومنع كون المقصود بالنضال منحصرا فيما ذكر، لجواز أن يقصد به كسب المال، فإذا حصل بالسبق أمكن تحصيله بمقدماته، مضافا إلى أصالة الصحة وعموم الامر بالوفاء، والكون مع الشرط، ومنافاته للشرع غير متحققه.

وفى الرياض ” أنه أوجه من الاول، إن لم يكن الاجماع على خلافه انعقد ” وفيه ما لا يخفى، إن اريد إدراجه في الجعالة، إذ لا عمل يستحق عليه ذلك، بل وفى الصلح لعدم ثبوت حق له بذلك على وجه يصح بذل العوض عنه، وكذا إن اريد أنها معاوضة برأسها كما هو ظاهر المتن، بل لعل ذلك هو مفروض البحث، لا جواز ذلك صلحا أو غيره.

وفيه: أنه لا دليل على مشروعيته، وعموم ” أوفوا ” إنما هو للعقود المتعارفة، لا نحو ذلك، خصوصا بعد ما عرفت من شهرة عدم مشروعيتها، وأنه لم يذكر فيه خلاف من غير فرق بين كون المراد من ذلك اتمام النضال بعد رفع اليد من الفضل، أو رفع اليد عنه رأسا، بل الثاني أولى بالعدم لانه من العقود اللازمة.

نعم يشرع فيه التقايل وهو غير المفروض هنا الذي هو طرح الفاضل بالعوض، كما هو واضح.

المسألة السابعة: يجوز عقد النضال بين حزبين كما يجوز بين اثنين، لاطلاق