جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص238

أجرة مثل عمله، هو مجموع ركضة لا قدر ما سبق به، لانه سبق بمجموع عمله، لا بذلك القدر لقاعدة ” ما يضمن بصحيحه ” ولا ينافيه عدم حصول النفع له، فإن القراض الفاسد يجب فيه أجرة المثل، وإن لم يحصل نفع بالعمل للمالك.

واشكله في المسالك بأن الالتزام لم يقع إلا على تقدير العقد الصحيح والاصل براءة الذمة من وجوب غير ما وقع عليه العقد، والفرق بينه وبين ما تجب به أجرة المثل من العقود واضح، لا من جهة ما ذكروه من رجوع نفع عمل العامل إلى من يخاطب بالاجرة حتى يرد عليه مثل العمل الذي لا يعود عليه نفع في القراض، بل لان تلك العقود قتضت أمر العامل بعمل له اجرة في العادة، فإذا فسد العقد المتضمن للعوض المخصوص، بقى أصل الامر بالعمل الموجب لاجرة المثل، بخلاف هذا العقد، فإنه لا يقتضى أمرا بالفعل، فإن قوله سابقتك على معنى أن من سبق منا فله كذا، ونحوذلك من الالفاظ الدالة على المراد ليس فيها أمر، ولا ما يقتضيه بفعل له اجرة، و الاصل براءة الذمة من وجوب غير ما في العقد، وقاعدة ” ما يضمن ” لا دليل عليها كلية، بل النزاع واقع في مواردها، فكل ما لا اجماع ولا دليل صالح يدل على ثبوت شئ فيه، فالاصل يخالف مقتضى القاعدة.

نعم لو اتفق وقوع العقد بصيغة تقتضي الامر بالفعل وجوزناه اتجه وجوب أجرة المثل، إلا أن هذا خارج عن وضع الصيغة المعهودة وانما يتم حيث لا نخصه بعبارة، بل كل لفظ يدل عليه كالجعالة.

وهو من غرائب الكلام ضرورة أنه لا مدخلية للفظ الامر المقصود به انشاء العقد في وجوب اجرة المثل، بعد فرض فساد العقد، وانما المقتضى لها عدم كون العمل متبرعا به، والاصل ضمانه، لان عمله كماله، وهو في الجميع حاصل، وإن فرض عدم اعتبار وصول النفع إليه، على أنه لا فرق عند التأمل في أصل الضمان بين ذلك، وبين ما ذكره المصنف (و) غيره، بل ظاهرهم عدم الخلاف فيه، من انه (لو كان السبق مستحقا وجب على الباذل مثله أو قيمته) ضرورة اشتراك الجميع في فساد العقد من الاصل، وكون الاخير صالحا للصحة لو أجاز المالك لا يقتضى فرقا في الحكم المزبور.

ومنه يظهر أن المتجه فيها أيضا وجوب اجرة المثل لما عرفت، دون مثل المسمى