جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص209

لم يكن له الامتناع، وإن قلنا ليس المقام كالسلم، فله المطالبة بالبدل، والله العالم.

ولو ظهر استحقاق نصف العين الموهوبة، رجع بنصف العوض، بل قيل: له أن يرد الباقي ويرجع بجميع الثواب خلافا للمحكي عن أحد قولى الشافعي، حيث قال: ببطلان هبة الكل، ولو ظهر استحقاقها بعد تلفها في يد المتهب، ففى القواعد الاقرب رجوعه على الواهب بما غرمه من القيمة، وإن زادت عن العوض أو قلت عنه، وعن الايضاح وجامع المقاصد أنه الاصح، وقد تقدم في باب البيع ويأتى في الغصب ما يستفاد منه تحقيق ذلك والله العالم.

(و) كيف كان ف‍ (لو تلفت) العين الموهوبة في يد المتهب (والحال هذه) أي كان مشروطا فيها الثواب (أو عابت لم يضمن الموهوب له) عند المصنف والفاضل وولده في محكي التذكرة والشرح، وإن كان ذلك بفعل المتهب (لان ذلك حدثفي ملكه) ولان المتهب لا يجب عليه دفع العوض، وللواهب الرجوع في العين، فالتفريط منه بتركها في يد من يجوز له ذلك فيها بتسليطه.

(و) لكن (فيه تردد) بل منع كما عن ابن الجنيد وجمع من المتأخرين لعموم ” أوفوا ” ونحوه، ولان قبضها على أن يؤدى عوضها ولان الواجب أحد الامرين ردها أو دفع العوض، فإذا تعذر الاول وجب الثاني، وبذلك يظهر لك ما في دليل القول الاول – ضرورة دخولها في ملكه، ولا هو سلطه عليها كذلك، وعدم وجوب دفع العوض إن اريد به عدم وجوبه عينا لم يلزم منه نفى الوجوب على البدل الذي هو المدعى، و حينئذ فإذا تعذر أحد الامرين المخير فيهما وجب الآخر عينا وإن اريد عدم الوجوب أصلا فهو ممنوع – لكن المراد بالضمان هنا وجوب دفع العوض إذا كان معينا، و المثل أو القيمة إذا كان مطلقا لانه هو مقتضى الامر بالوفاء، وقوله ” والمؤمنون ” وغير ذلك مما تقدم سابقا لا القيمة على كل حال، لان العين مضمونة على القابض والشرط لا يجب عليه قبوله، إذ فيه أنها مضمونة بالعوض لا غير، ودعوى عدم وجوب قبول العوض ممنوعة، كما عرفت، وما في المسالك من أقل الامرين من ذلك، ومن العوض قال: لما عرفت من أن المتهب مخيرين الامرين والمحقق لزومه هو الاقل، لانه إن كان العوض هو الاقل