جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص193

كان الفسخ سببا في صحته لزم الدور.

(وقيل: يصح لان له الرجوع) ولكن لم أعرف القائل به ممن تقدم على المصنف نعم هو خيرة الفاضل في جملة من كتبه وولده والشهيد في الحواشي والمحقق الثاني والشهيد الثاني والخراساني على ما حكى عن بعضهم لعموم (1) ” أوفوا ” ولان العقد يدلعلى تحقق إرادة الفسخ، قبل العقد، فيكشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد إليه قبل البيع، ولانه إذا تحقق الفسخ بهذا العقد انتقلت العين إلى ملك الواهب فيصير العقد بمنزلة الفضولي، وقد ملكه من إليه الاجازة، بل هو أولى، لان بايع ملك غيره قد لا يقصد بيعة على تقدير كونه مالكا لها، بخلاف الفرض فإنه قاصد إلى البيع مطلقا، ولان ثبوت الفسخ فرع صحة العقد في نفسه لانه أثره، فلو كان البيع فاسدا لم يترتب عليه اثر ولانه بأول جزء منه تنفسخ الهبة فيكون المحل قابلا لمجموع العقد.

(و) لكن مع ذلك كله (الاول أشبه) باصول المذهب وقواعده عند المصيف لما عرفت، إلا أنه قد ينافش فيه بأن المسلم من الاول ما إذا اتحد مورد الفسخ والعقد لا مع التعدد، كما في الفرض الذي هو فسخ الهبة وانعقاد البيع، وعدم الانعقاد بالتكبيرة الثانية للنهى عنها، ولانها وقعت في صلاة منعقدة، ولغير ذلك مما قررناه في محله، والدور إنما هو دور معية ما ستعرف.

كما أنه قد يناقش في أدلة القول الثاني بفقد شرط وقوع البيع فيه وهو الملك لانه لا بيع إلا فيه، فلا وجه للتمسك بالعموم مع فقد الشرط المعلوم، وبما تقدم في اجازة الفضولي والفسخ بالخيار، مع اعتبار اللفظ الدال على ذلك لقوله (2) ” إنما يحلل الكلام “أو مطلق الدال ولو فعلا، وإنه لا يكفى القصد المجرد عن ذلك، وبالشك في تناول دليل الفضولي لمثله، على ما تقدم في محله، وبالمنع من توقف الفسخ على صحة العقد بل حصول لفظ يدل عليه، وايقاع البيع على هذا الوجه يدل على إرادة الفسخ فيقتضيه وإن تخلفت صحة البيع من حيث اشتراط تقدم الملك عليه، وبأن السبب مجموع العقد

(1) سورة المائدة الاية – 1.

(2) الوسائل الباب – 8 – من أبواب أحكام العقود الحديث – 4.