جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص176

غير ولى، وأما إذا كان وليا كالوصي فلا يفرض فيه إلا تولى الحاكم، لان الوصي لا يتحقق مع وجود الاب والجد له كما سيأتي، فلم يبق إلا الحاكم، وفي معنى الحاكم منصوبه لذلك مطلقا.

قلت: وأما لو كان الواهب الحاكم، والفرض عدم ولى غيره، فلا بد من التزام قبض حاكم آخر عنه، وقد عرفت التحقيق الخالي عن مثل هذه الالتزامات والله العالم. (وهبة المشاع جائزة) عندنا بل عن الغنية ونهج الحق الاجماع عليه، بل في جامع المقاصد لا خلاف بين اصحابنا في صحة هبة كلما صح بيعه من الاعيان سواء كان مشاعا أو مقسوما من الشريك وغيره، وعن التذكرة تصح هبة المشاع كما يصح بيعه على الحد الذي يجوز بيعه عند علمائنا أجمع، وهو الحجة مضافا إلى العمومات، وفحوىما دل عليه من النصوص الكثيرة التي يمكن دعوى تواترها في الصدقة.

وخصوص موثق أحمد بن عمر (1) الحلبي ” سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن دار لم تقسم فتصدق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار، قال: يجوز قلت: أرأيت ان كان هبة ؟ قال يجوز “.

وصحيح أبي بصير (2) المتقدم سابقا، بل قد يستفاد من المروي في طرق العامة فضلا عن الخاصة كالنبوي (3) ” زن وارجح ” بناء على أن الراجح هبة مشاع، وقوله (عليه السلام) لوفد هوازن لما جاؤا يطلبون منه أن يرد عليهم ما غنمه منهم (4): ” ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم ” ولكن مع ذلك كله والمحكى عن أبي حنيفة أن هبة المشاع الذي يمكن قسمته لا تجوز لغير الشريك والذي لا تمكن قسمته لا تجوز هبته مطلقا، وعن مالك المنع من هبة المنقسم بين اثنين مستندين إلى ان وجوب القسمة يمنع من صحة القبض وتمامه وهو كما ترى تهجس واستحسان يندفع بوجوب تسليمه اجمع ثم انه يقسم.

(و) كيف ما كان ف‍ (قبضه) فهو (كقبضه في البيع) ضرورة اتحاد معناه

(1 و 2) الوسائل الباب – 9 – من أبواب أحكام الوقوف الحديث – 1 – 2.

(3) المستدرك ج 2 ص 464 جامع الصغير ج 2 ص 28 الطبع احمد حنفى.

(4) البحار ج 21 ص 185 من الطبعة الحديثة (الاخوندى).