جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص174

ولا ينافيه التعليل بقوله (لان قبض الولي قبض عنه) الذي يمكن إرادة بيان الوجه في سقوط الشرط بذلك منه.

وعلى كل حال فالمراد من المتن وغيره ممن اطلق ما قيدنا به العبارة من كونالموهوب في يده، أما لو فرض خروجه عنها كميراث لم يصل إليه، أو مبيع لم يقبضه فلا ريب في افتقار صحة هبة إلى قبض.

نعم في المسالك وغيرها عدم خروج الوديعة عن اليد، لان يد المستودع كيده وفي العارية وجهان أجودهما خروجها عن يده فيفتقر إلى قبض جديد من الولى أو من يوكله فيه، ولو وكل المستعير فيه كفى.

لكن لا يخفى ما في الفرق بين الوديعة والعارية، سواء كان ذلك من حيث كونهما كذلك أو من حيث أفرادهما، كما أنه لا يخفى عليك ما في دعوى عدم الخروج بالاستيداع مطلقا عن اليد، ضرورة عدم صدق كونه في يده، وتحت قبضته في جملة من افراد الوديعة وإن حكى عن الايضاح الاجماع عليه في الوديعة، وأنها كالمال في يد الوكيل، فإن تم كان هو الحجة، وإلا كان مشكلا.

وفي القواعد، ولو كان مغصوبا أو مستأجرا أو مستعارا على اشكال، افتقر إلى القبض بخلاف ما في يد وكيله، والظاهر اختصاص الاشكال في العارية، كما عن الايضاح التصريح بذلك، مدعيا الاجماع على الافتقار في الاولين، وجعل وجه الاشكال فيها من عدم كونها بحق لازم فكانت كقبض الوكيل، ومن أنه إنما قبضه لنفسه فكانت اليد لهلا للمعير فكان كالمستأجر.

وفيه: أنه لا مدخلية للاول في صدق القبض وإلا لكان المغصوب مقبوضا أيضا كما عن الشهيد الاشكال فيه أيضا لذلك حاكيا له عن بعض النسخ المقروءة على المصنف إلا أنه كما ترى مناف للصدق العرفي الذي عليه المدار، حتى في مثل الاجارة التي يمكن حصولها مع فرض كون العين في يد المؤجر، وحينئذ لا ينافي القبض المزبور الذي هو في كل شئ بحسبه بمقتضى العرف فتأمل جيدا.

وخرج بقوله (الصغير) الكبير الذي لا ولاية لهما عليه في مثل ذلك ذكرا كان