جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص170

فليس للرسول حينئذ دفعها إليه ولا إلى وارثه للبطلان بالموت، والله العالم.

(ويشترط في صحة القبض) الذى هو شرط في صحة الهبة على ما عرفت (أذن الواهب) كما في غيره مما اعتبر فيه القبض بلا خلاف أجده فيه بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى أنه مقتض اصل عدم ترتب الاثر، وأصل عدم الانتقال مع عدم اطلاق يوثق به في تناوله مثله بل لعل ما دل على شرطيته ظاهر في خلافه بناء على قرائته يقبضها منباب الافعال أو التفعيل كما هو واضح.

وحينئذ (فلو قبض الموهوب) له (من غير إذنه لم ينتقل إلى الموهوب له) لعدم حصول الشرط إلا مع الاجازة بناء على جريانها في مثله، ولا فرق في ذلك عندنا – بين المجلس وغيره، ودعوى ظهور العقد في الاذن بذلك في المجلس دون غيره كما عن بعض العامة، بل أبي حنيفة منهم – واضحة الفساد مع فرض عدم القرينة.

نعم قد يتوجه عدم اعتبار الاذن على القول بتحقق الملك قبله لقاعدة ” تسلط الناس على أموالها ” وإن كان لا يترتب عليه لزوم في حق الواهب في موضوعه كهبة الرحم ونحوها لبعض ما سمعته من الادلة على القول الاول مع احتماله هذا.

وربما استفيد من اطلاق اعتبار الاذن عدم اشتراط كونه بنية الهبة فلو اذن فيه مطلقا صح، بل في الرياض انه الاشهر، وعليه عامة من تأخر، وفي الكفاية أنه المشهور لكن قد عرفت الكلام فيه في الوقف لم نتحقق ما ذكراه من الشهرة بل صرح الفاضل في القواعد هنا باعتبار ايقاع القبض للهبة.

وفي المسالك هنا بعد ان حكى عن بعض الاصحاب اعتبار ذلك لصلاحية مطلق القبض لها ولغيرها فلابد من مايز، وهو القصد قال تبعا لجامع المقاصد، وهو حسن حيثيصرح بكون القبض لا لها، لعدم تحقق القبض المعتبر فيها، اما لو أطلق فالاكتفاء به أجود لصدق اسم القبض وصلاحيته للهبة، ودلالة القرائن عليه، بخلاف ما لو صرح بالصارف “.

ولا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم كون البحث في الحكم الظاهرى إنما الكلام في اصل تحقق الشرط بالقبض الخالي في الواقع عن قصد كونه للهبة، سواء كان بقصد غيرها