جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص165

العقد من حيث كونه عقدا لاصحته بمعنى ترتب الملك عليه فيكون المراد عدم مدخلية القبض في مفهوم الهبة باعتبار أنها عطية، وهي كذلك بل تصدق الهبة، وتتحقق بالعقد، وإن توقف الملك مع ذلك على القبض كما يشهد لذلك جوابه عن مرسل أبان – بعد أن ذكره دليلا للمخالف – بانا نقول بموجبه بأن الهبة بنفسها لا تنقل الملك بل مع القبض.

نعم العقد صحيح لكنه ليس لازما، وهو ظاهر فيما قلناه إن لم يكن صريحا وكانه أراد بقوله ليس لازما الرد على ما حكاه عن الشيخ وابن البراج بعد مسائل من انه إذا مات الواهب قبل الاقباض لا تبطل الهبة، وقام الوارث مقامه كالبيع في مدة الخيار لانه بعد أن حكى عنهما ذلك قال: والاقرب البطلان لنا انها عقد جائز قبل القبض فانفسخ بالموت كالوكالة والشركة، وخبر داود بن الحصين الآتي.

قلت: وبه يظهر ما في المسالك وغيرها من جعل ذلك من ثمرات الخلاف فتأمل ثم قال: والفرق ظاهر بينه وبين بيع الخيار لانه نوع معاوضة بخلاف الهبة خصوصا و الشيخ رحمه الله ذكر خلافا في المبسوط إن الملك هل يحصل من حين القبض أو من حين العقد، ويكون القبض كاشفا، واختار الاول وجعله الصحيح عنده، وهو الذي سمعت من الدروس وحكايته عن الشيخ مستظهرا منه إرادة الصحة من اللزوم فيها، وربما يؤيده أيضا ما عن الخلاف والمبسوط من التصريح بانه إذا قبض بغير اذن الواهب كان القبض فاسدا بناء على أن ذلك من لوازم كون القبض شرطا في الصحة لا اللزوم، كما عن فخر الاسلام وأبي العباس الاعتراف به بل زاد الثاني منهما البطلان لو مات أحدهما قبل القبض بل عن المبسوط إنه فرع على ما اختار من حصول الملك بالقبضفساده بدون الاذن هذا، ولكن المحكي عنه في الخلاف والمبسوط إنه قال: إذا وهب لغيره عبدا ولم يقبضه حتى هل شوال ثم قبضه فالفطرة على الموهوب له لان الهبة تنعقد الايجاب والقبول وليس من شرط انعقادها القبض وسنبين ذلك في باب الهبة، وإذا ثبت ذلك ثبت هذه لان أحدا لم يفرق بينهما وفي أصحابنا من يقول القبض شرط في صحة الهبة وعلى هذا لا فطرة، وتلزم الفطرة – الواهب، وهو